Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3165 E. , 2021/3197 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3165
Karar No : 2021/3197
DAVACI : ... Akaryakıt A.Ş.
(Eski Unvan: ... Akaryakıt Nakliyat ve Ticaret Ltd. Şti.)
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişiklik yapılan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ibaresinin, aynı fıkranın (b) bendi ile ikinci ve üçüncü fıkralarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Motorin alım işi ihalesine katıldığı, ihalenin üzerinde bırakıldığı, verdiği teklifteki hesaplama hatasından dolayı aşırı düşük tespit ve değerlendirme işlemlerinin yapılması istemiyle yaptığı şikâyet başvurusunun reddedildiği, Kamu İhale Kurumu'na (Kurum) yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun da ehliyet yönünden reddedilmesi üzerine .... İdare Mahkemesi'nin ...esas sayısına kayıtlı davayı açtığı, yargı süreci devam ederken sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, ancak yapılan hesaplama hatası nedeniyle büyük kayıplara uğrayacağından sözleşmeyi imzalayamadığı, 3.000.000,00-TL'lik geçici teminatının nakde çevrildiği, ihalelerden yasaklanmasının söz konusu olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde kanun koyucu tarafından mal ve hizmet alımlarıyla yapım işlerine dair ihaleler arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın aşırı düşük teklif sorgulamasının öngörüldüğü, Kurum tarafından Kanunun bu amir hükmüne karşın dava konusu düzenlemede "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" şeklindeki ibareyle takdirin tamamen ihale makamına bırakıldığı ve düzenleme yetkisinin ihale makamlarının keyfiyetine devredildiği, önceki düzenlemeden daha geri ve karmaşık bir düzenleme yapıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin gerekçesinin, bazı ihalelerde aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin ve sorgulama yapılmaksızın reddedilmesinden sonra en düşük teklif sahibi üzerinde ihalenin bırakılması konusunda düzenleme yapılacağının amaçlandığı şeklinde anlaşılması gerektiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23/05/2016 tarih ve E:2016/219 sayılı yürütmenin durdurulması kararında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekliliğinin ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu bölümünde bu konuda düzenleme yapılmamasının Kanunun sistematiği ve amir hükümlerin hilâfına olduğunun belirtildiği, ancak davalı idarece anılan karar yanlış şekilde yorumlanarak dava konusu düzenlemenin yapıldığı, kanun koyucunun iradesinin aşırı düşük tekliflerin geçerli sayılarak sorgulamaya alınması değil, aleni olarak düşük olduğu belli olan tekliflerin doğrudan reddedilmesi yönünde olduğu, davalı idarece önceki yönetmelikten de geri bir düzenleme yapılarak aşırı düşük teklif sorgulamasının ihale makamlarının inisiyatifine bırakıldığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığından reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, iptal istemine konu mevzuat düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi kapsamında verilen görev ve yetki çerçevesinde yapıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 54-62. maddeleri arasında mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin tespiti, sorgulanması ve açıklanmasına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasına yönelik eksik düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 23/05/2016 tarihli yürütmenin durdurulması kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen dava konusu düzenlemenin yapıldığı, ikincil mevzuat düzenleme yetkisinin ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanda sağlanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak adına ihalenin en düşük bedeli teklif eden değil, en uygun bedeli teklif eden istekli üzerinde bırakılmasına sağlamak adına düzenlemeler getirerek ifa edildiği, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde sayılan seçeneklerin belirlenmesi noktasında uygulayıcıların tamamen serbest bırakılmadığı, bu belirleme yapılırken ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulünün dikkate alınmasının öngörüldüğü, Kurum'un yetkisinin genel kural koymaya ilişkin olduğu, ihale bazında birel işlemlerin ise idareler tarafından yürütüleceğinin anlaşıldığı, Kurum olarak idarelerin yerine geçilerek alım yapılmadığı veya idarelerin kamu alım politikalarının yönlendirilmediği ve ihtiyaçlarının belirlenmediğinin açık olduğu, yapılan düzenlemeyle kanuna uygun olarak yaklaşık maliyetine göre idarelere çerçevesi çizilen bir takdir alanı bırakıldığı, bir hizmet alımı ve yapım işi ile mal alımı ihalesinde aşırı düşük teklife ilişkin ortaya çıkan riskin, alımın niteliğine göre ortadan kaldırılması için öngörülecek sorgulamaya yönelik düzenlemelerin birbirinden farklı olmasının işin doğası gereği olduğu, mal alımı ihalesinde yapım işinde olduğu gibi çoğu zaman işin teknik karmaşıklığı ve zorluğundan uygulama projesine veya kesin projeye dayanmasından, iş kalemleri/grupları listesinden, analizlerden, personel niteliği ve çokluğundan ve benzeri hususlardan söz edilemeyeceği, piyasada hazır hâlde bulunan ya da özel imalat sürecine konu bir malın belirli bir bedel karşılığında tesliminin söz konusu olduğu, 2017 yılı Kamu Alımları İstatistiklerine göre yapım işi ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmelerin ortalamasının yaklaşık maliyetin %74'ü tutarında, mal alımı ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmelerin ise yaklaşık maliyetin %84'ü tutarında olduğu, yapım işi ihalelerinde sunulan tekliflerin aynı ihalede yaklaşık maliyetin üzerinde teklifler ile yaklaşık maliyetin %60-70 oranında düşüğüne kadar olan tekliflere kadar geniş bir yelpazeye de yayılabileceğinin açık olduğu, bunun aksine mal alımı ihalelerinde sunulan tekliflerin genellikle zaten piyasa şartlarında oluşan ve yaklaşık maliyete yakınlık arz eden teklifler olduğu, mal alımı ihalelerinin kendine has bir özelliği olarak ihale komisyonunun alım konusu olacak malın kendisini, özelliklerinin yer aldığı katalog bilgilerini görmek suretiyle ihale dokümanına uygunluğunu denetleme konusunda imkânı bulunduğu, ürünlerin istenilen özelliklere sahip olup olmadığının muayene ve kabul aşamasında da saptanabileceği gibi hususlar göz önüne alındığında dava konusu düzenlemenin, hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerinden farklılık arz etmesinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ibaresinin, aynı fıkranın (b) bendi ile ikinci ve üçüncü fıkralarının iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ :
25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişiklik yapılan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ibaresinin, aynı fıkranın (b) bendi ile 2. ve 3. fıkralarının iptali istemiyle açılan davada, davanın reddi yolunda Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 12/02/2020 tarih ve E:2018/2160, K:2020/437 sayılı kararının davacı şirket tarafından temyizi üzerine; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/01/2021 tarih ve E:2020/2718, K:2021/17 sayılı kararı ile temyiz istemi kabul edilerek, Daire kararının bozulmasına karar verildiğinden, bozma kararı üzerine dosya yeniden incelendi:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri (…) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." hükümleri yer almaktadır.
Anılan maddeye üçüncü fıkrayı ekleyen 5812 sayılı Kanun'un 12. maddesinin gerekçesinde, "...Kamu alımları istatistiklerine göre yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan yapım işi ihalelerinin sayısı toplam ihale sayısının %3-4’ü aralığında olsa da, bu ihaleler parasal büyüklük bakımından toplam ihaleler içinde %65-70 aralığında bir yer tutmaktadır. Şikâyetlerin çoğu ise yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının altındaki ihalelere yönelik olmaktadır.
Benzer şekilde, hizmet alımı ihalelerinde de teklif edilen fiyatların ticari veriler ve hayatın olağan akışı ile uygunluğu konusunda tereddütlerin oluştuğu ve anılan sorunun giderilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması zorunluluğunun ortaya çıktığı görülmektedir.
Bu itibarla (c) bendi ile AB müktesebatına uyumun korunması hususu da dikkate alınarak, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan hizmet ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunluluğu kaldırılarak aşırı düşük tekliflerin doğrudan reddedilebilmesi suretiyle, nispeten küçük işlerin ihalelerinin daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılması ve büyük işlere göre mali yönden nispeten daha güçsüz isteklilerin iştirak ettiği bu ihaleler sonucunda aşırı düşük tekliflerden kaynaklanan tasfiye riskinin azaltılması hedeflenmektedir.
İhalenin konusu ve usulü dikkate alınarak, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın en düşük teklif sahibi istekli üzerine ihalenin bırakılması konusunda Kurum tarafından düzenleme yapılması amaçlanmaktadır." ifadeleri yer almaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 58. maddesinde, "(1) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, ikinci ve üçüncü fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.
a) Verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların, ihale komisyonu tarafından tespit edilmesi hâlinde, bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu tarafından;
1) İmalat sürecinin ekonomik olması,
2) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,
3) Teklif edilen malın özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak, aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.
(2) Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanun'un 8. maddesinde öngörülen eşik değerin dört katına eşit veya bu değerin altındaki ihalelerde, birinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.
(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8. maddesinde öngörülen eşik değerin dört katının üzerinde olan ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki seçeneklerden birinin kullanılması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; "İlgili Mevzuat" kısmında metnine yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarından; öncelikle diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan tekliflerin tespit edileceği, bahse konu tekliflerin reddedilmesi esas olmakla birlikte, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama istenileceği, istenilen hususlarda yapılan açıklamaların yeterli görülmesi hâlinde teklifin geçerli teklif olarak değerlendirmeye alınacağı, yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunulmayan tekliflerin ise reddedileceği anlaşılmaktadır.
Söz konusu maddeye 5812 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle eklenen üçüncü fıkrada ise; belirlenen kriter ve sınırlar içerisinde ihalenin maddede öngörülen aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesi ve tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapma konusunda Kuruma yetki verildiği, bununla birlikte aşırı düşük tekliflerin tespit edilmemesi veya diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu tespit edilen tekliflerin doğrudan doğruya geçerli teklif olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirmeye alınması ya da bu konuda düzenleme yapılması konusunda bir yetki verilmediği görülmektedir.
Nitekim Kanun'un 38. maddesinin üçüncü fıkrasının (bu fıkranın sözü edilen maddeye eklenmesine dair 5812 sayılı Kanun'un 12. maddesinin) gerekçesinde; yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan hizmet ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunluluğu kaldırılarak aşırı düşük tekliflerin doğrudan reddedilebilmesi suretiyle nispeten küçük işlerin ihalelerinin daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılması ve büyük işlere göre mali yönden nispeten daha güçsüz isteklilerin iştirak ettiği bu ihlaleler sonucunda işin sonradan aşırı düşük tekliflerden kaynaklanan tasfiye riskinin azaltılmasının hedeflendiğinin belirtildiği, böylece yasal düzenlemeyle aşırı düşük tekliflerin tamamının doğrudan geçerli bir teklif gibi kabul edilerek değerlendirmeye alınmasının değil, tam aksine bazı ihalelerde aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin doğrudan reddedilerek ihalede değerlendirmeye alınmamasının amaçlandığı görülmektedir. Bu itibarla gerekçenin son paragrafındaki ifadenin de; bazı ihalelerde aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin ve sorgulama yapılmaksızın reddedilmesinden sonra en düşük teklif sahibi üzerinde ihalenin bırakılması konusunda düzenleme yapılmasının amaçlandığı şeklinde anlaşılması gerekmektedir.
Diğer yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararında da belirtildiği üzere, temyize konu edilen Daire kararında yer alan, mal alımı ihalelerinin aşırı düşük teklif ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılmasındaki riskin diğer ihale türlerine göre daha düşük kaldığı yönündeki değerlendirmeye ilişkin olarak, mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine yönelik böyle bir değerlendirmenin kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4734 sayılı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde de bu yönde bir ayrıma yer verilmemekte ve söz konusu maddenin mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini kapsadığı konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Bu itibarla; aşırı düşük tekliflerin tespit edilmemesi ve tespit edildiği durumda da geçerli teklif olarak kabul edilip doğrudan doğruya değerlendirmeye alınmasına neden olacak nitelikte düzenleme öngörmesi nedeniyle Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu 58. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ifadesi, aynı fıkranın (b) bendi ile anılan maddenin 2. ve 3. fıkralarında üst hukuk normu olan 4734 sayılı Kanun'a ve hukuka uygun bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen bozma kararlarına karşı dava dairelerine ısrar etme olanağı tanınmadığı da dikkate alındığında; bozma kararında yer alan gerekçe doğrultusunda Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu 58. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ifadesi, aynı fıkranın (b) bendi ile anılan maddenin 2. ve 3. fıkralarının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin 12/02/2020 tarih ve E:2018/2160, K:2020/437 sayılı davanın reddine ilişkin kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/01/2021 tarih ve E:2020/2718, K:2021/17 sayılı kararıyla bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Ankara Büyükşehir Belediyesi Makina İkmal Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı'nca 10/04/2018 tarihinde gerçekleştirilen "1 Kalem Motorin Alım İşi"ne ait ihale uhdesinde kalan davacı tarafından, ihale kapsamında verdiği teklifin ürün temininin çok altında kaldığı, hataen düşük fiyat verildiği, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi kapsamında aşırı düşük teklif açıklaması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi veya ihalenin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itirazen şikâyet başvurusu 09/05/2018 tarih ve 2018/UM.IV-917 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararıyla ehliyet yönünden reddedilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle .... İdare Mahkemesi'nin E:...esas sayısında açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin akabinde Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ibaresinin, aynı fıkranın (b) bendinin, ikinci ve üçüncü fıkralarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Dairemizin 12/02/2020 tarih ve E:2018/2160, K:2020/437 sayılı davanın reddine ilişkin kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/01/2021 tarih ve E:2020/2718, K:2021/17 sayılı kararıyla söz konusu kararın bozulmasına karar verilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dairemizin 12/02/2020 tarih ve E:2018/2160, K:2020/437 sayılı davanın reddine ilişkin kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/01/2021 tarih ve E:2020/2718, K:2021/17 sayılı kararıyla; "... 'İlgili Mevzuat' kısmında metnine yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarından; öncelikle diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan tekliflerin tespit edileceği, bahse konu tekliflerin reddedilmesi esas olmakla birlikte, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama istenileceği, istenilen hususlarda yapılan açıklamaların yeterli görülmesi hâlinde teklifin geçerli teklif olarak değerlendirmeye alınacağı, yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunulmayan tekliflerin ise reddedileceği anlaşılmaktadır.
Söz konusu maddeye 5812 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle eklenen üçüncü fıkrada ise; belirlenen kriter ve sınırlar içerisinde ihalenin maddede öngörülen aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesi ve tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapma konusunda Kuruma yetki verildiği, bununla birlikte aşırı düşük tekliflerin tespit edilmemesi veya diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu tespit edilen tekliflerin doğrudan doğruya geçerli teklif olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirmeye alınması ya da bu konuda düzenleme yapılması konusunda bir yetki verilmediği görülmektedir.
Nitekim Kanun'un 38. maddesinin üçüncü fıkrasının (bu fıkranın sözü edilen maddeye eklenmesine dair 5812 sayılı Kanun'un 12. maddesinin) gerekçesinde; yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan hizmet ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunluluğu kaldırılarak aşırı düşük tekliflerin doğrudan reddedilebilmesi suretiyle nispeten küçük işlerin ihalelerinin daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılması ve büyük işlere göre mali yönden nispeten daha güçsüz isteklilerin iştirak ettiği bu ihlaleler sonucunda işin sonradan aşırı düşük tekliflerden kaynaklanan tasfiye riskinin azaltılmasının hedeflendiğinin belirtildiği, böylece yasal düzenlemeyle aşırı düşük tekliflerin tamamının doğrudan geçerli bir teklif gibi kabul edilerek değerlendirmeye alınmasının değil, tam aksine bazı ihalelerde aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin doğrudan reddedilerek ihalede değerlendirmeye alınmamasının amaçlandığı görülmektedir. Bu itibarla gerekçenin son paragrafındaki ifadenin de; bazı ihalelerde aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin ve sorgulama yapılmaksızın reddedilmesinden sonra en düşük teklif sahibi üzerinde ihalenin bırakılması konusunda düzenleme yapılmasının amaçlandığı şeklinde anlaşılması gerekmektedir.
Diğer yandan, temyize konu edilen Daire kararında yer alan, mal alımı ihalelerinin aşırı düşük teklif ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılmasındaki riskin diğer ihale türlerine göre daha düşük kaldığı yönündeki değerlendirmeye ilişkin olarak, mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine yönelik böyle bir değerlendirmenin kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4734 sayılı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde de bu yönde bir ayrıma yer verilmemekte ve söz konusu maddenin mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini kapsadığı konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Bu itibarla; aşırı düşük tekliflerin tespit edilmemesi ve tespit edildiği durumda da geçerli teklif olarak kabul edilip doğrudan doğruya değerlendirmeye alınmasına neden olacak nitelikte düzenleme öngörmesi nedeniyle Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu 58. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ifadesi, aynı fıkranın (b) bendi ile anılan maddenin 2. ve 3. fıkralarında üst hukuk normu olan 4734 sayılı Kanun'a ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun, idarî dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4. ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdarî Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla" ibaresinin, aynı fıkranın (b) bendi ile ikinci ve üçüncü fıkralarının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 06/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.