T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3178
Karar No : 2023/99
DAVACI : … Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Karayolları Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "Konya-Karaman Ayr.-Çumra Yolunun Yapım İşi"nin yüklenicisi oldukları, işin devamı sırasında AKT/2, AKU/2 poz numaralı imalatlara ait revize birim fiyatı hesabına esas miktarların yanlış belirlendiği, bu durumun ihaleyi yapan idarenin ilgili birimi tarafından da kabul edildiği, bu hususun düzeltilmesi için yapılan başvurunun idarece, bu zamana kadar düzenlenen hakediş raporlarını herhangi bir ihtirazî kayıt olmadan imzaladıkları gerekçesiyle reddedildiği, bu durumun hak arama özgürlüğünü ihlâl ettiği, davalı idarenin dayandığı dava konusu Şartname hükmünün Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Delil Sözleşmesi" başlıklı 193. maddesine aykırı olduğu, taraflardan birinin haklarını kullanmasını zorlaştırdığı, hatta imkânsızlaştırdığı, Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine, eşitlik ilkesine ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu düzenlemenin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu'na aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak; davacının yüklenici olduğu işte ihale dokümanının kesinleştiği ve işi kesinleşen dokümana uygun olarak yapmakla yükümlü olduğu, bu çerçevede, davacının kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bununla birlikte iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak gösterilen işlemin yalnızca tespit niteliğinde olduğu, uygulama işlemi olmadığı, bu bağlamda davanın süre yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, dava konusu düzenlemelerin Kamu İhale Kurumu'na 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun verdiği görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, yerleşik yargı kararlarına göre dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibarıyla bir delil sözleşmesi olduğu, istekli olabileceklerin ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan dava konusu Şartname'ye karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şartname hükmünün yükleniciyi özenli ve basiretli davranmaya sevk ettiği, hakedişlerde olabilecek hata ve eksikliklerin bir an önce giderilmesini amaçladığı, Kurum tarafından ikincil mevzuat olarak düzenlenen dava konusu Şartname'nin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde, "Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket ile Karayolları Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü arasında yürütülmekte olan yapım işi sözleşmesine ilişkin olarak AKT/2 ve AKU/2 poz numaralı imalatlara ait revize birim fiyat hesabına esas miktarların hesabında hata yapıldığından bahisle söz konusu idareye yapılan itirazın, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi uyarınca geçici hakediş raporlarına ihtirazı kayıt bildirilmediğinden reddine karar verilmesi üzerine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda alıntısına yer verilen 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkilerinin sayıldığı (b) fıkrasının (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" kuralı; (9) numaralı bendinde ise, "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur." kuralı yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir." kuralına, 2. maddesinde, "Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar." kuralına; 4. maddesinde, "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." kuralına yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. maddesi uyarınca, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında olduğu; Kurum'un, Kurul kararıyla, bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurum'un bu yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanacağı sonucuna varılmaktadır.
Kurum, Kanunla kendisine verilen bu yetkiyi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yayımlamak suretiyle kullanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla yayımlanmıştır.
Geçici hakedişler, kamu ihale sözleşmeleri gereğince yürütülen işlerde yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödemelerdir. Dava konusu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan, yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesi yazılarak imzalanması gerektiği şeklindeki düzenleme ile, yükleniciye hakedişleri ödenirken belli haklarını kullanma hakkını saklı tutma imkânı sağlanması; yüklenicinin haklarını saklı tutmadığı yani ihtirazî kayıt koymadığı durumlarda ise hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı belirtilerek, sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermese de, o aşamaya kadar olan işlerin bir sonuca bağlanması ve işin ifasının belli bir düzen içinde yürütülmesi amaçlanmıştır.
Davacı tarafından genel itibarıyla, dava konusu düzenlemenin hak arama özgürlüğünü kısıtladığı, ihtirazî kayıt konulmaksızın imzalanan hakedişler nedeniyle hak kaybına uğranılması halinde bu hususun davaya konu edilemediği, edilse dahi adli yargı mercilerince dava konusu düzenleme gerekçe gösterilerek taleplerin reddedildiği ileri sürülmektedir.
Edimini özenli yerine getirmekle ve basiretli bir tacir gibi davranmakla sorumlu olan yüklenicinin geçici hakediş raporlarında herhangi bir yanlışlık veya hata olduğunu iddia etmesi durumunda, geçici hakedişlerin gerçeğe ve sözleşmeye uygun belirlenebilmesi için bu düşüncesini bir şekilde ortaya koyması gerekmekte olup, bu düşüncesini hakediş raporunu ihtirazi kayıtla imzalamak suretiyle ortaya koyması durumunda hukukî yollara başvurulmasında herhangi bir engel de bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama özgürlüğünü kısıtladığından söz edilemeyeceği açıktır.
Öte yandan, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında Yapım İşleri Genel Şartnamesi idare ile yüklenici arasında bir delil sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.
Davacı tarafından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinin 2. fıkrasında "Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir." kuralı uyarınca iptali istenilen düzenlemenin yüklenicinin haklarını kullanmasını zorlaştırması nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmekte ise de, "delil sözleşmesi" niteliğindeki dava konusu düzenlemenin geçersiz sayıldığına dair bir Yargıtay kararına rastlanılmamıştır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin, 27/04/2021 tarih ve E:2021/1344, K:2021/1993 sayılı, 26/04/2021 tarih ve E:2021/1655, K:2021/1931 sayılı kararları; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 19/01/2021 tarih ve E:2019/3238, K:2021/86 sayılı, 14/12/2020 tarih ve E:2018/2272, K:2020/4275 sayılı kararları; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 05/02/2020 tarih ve E:2018/5709, K:2020/945 sayılı kararı).
Bu yönüyle de davacı ile idare arasında eşitlik prensibi çerçevesinde akdedilen ve kamu ihale sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olan Şartname düzenlemelerinin hak kaybına sebep olan veya dava açılmasına engel bir durum oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Taraflar arasındaki eşitliğe dayanan kamu ihale sözleşmeleri açısından, davaya konu düzenlemenin, yüklenicinin ihtirazî kaydını süresinde ve belirtilen şekilde ortaya koymaması hâlinde hak dişine ilişkin dava hakkını ortadan kaldırarak idare lehine eşitliği bozduğu iddiası da, hakedişlerin idare temsilcileri ve yüklenici tarafından birlikte hazırlanıyor oluşu, hakedişe itirazı olan yüklenicinin bu durumu ihtirazî kayıtla ortaya koyabilmesi ve yüklenicinin bir hakkını talep etmesini önemli derecede imkânsızlaştıran veya etkisizleştiren bir yönü olmaması karşısında geçerli görülmemiştir.
Hizmet sunan yüklenicinin yaptığı işin, hizmet alan idare tarafından kontrol edilmesi ve yapılan işe karşılık ödeme yapacak olan idarenin ihtirazi kayıtla bir hak edişi imzalamasının işin doğasına uygun olmadığı, bu bağlamda işi yapanın, yapılan tespite bir itirazının olması halinde bu itirazını hem tespit aşamasında hem de ödemeden sonra ileri sürebilme imkânına sahip olması taraflar arasında bulunan eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceğinden, dava konusu düzenleme ile idareye bir üstünlük yahut ayrıcalık tanınmadığı, işin doğasına uygun bir düzenleme ile sözleşmenin taraflarının konumuna uygun hakedişlere yönelik bir itiraz ve düzeltme imkânı tanındığı da açıktır.
Bu itibarla, taraflar arası eşitlik ilkesine uygun olarak ve yüklenicinin hakedişlere karşı olan itirazlarını hak arama özgürlüğüne orantısız bir sınırlama getirmeksizin düzenleyen dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket ile Karayolları Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü arasında yürütülmekte olan yapım işi sözleşmesine ilişkin olarak AKT/2 ve AKU/2 poz numaralı imalatlara ait revize birim fiyat hesabına esas miktarların hesabında hata yapıldığından bahisle adı geçen idareye yapılan itiraz, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi uyarınca geçici hakediş raporlarına ihtirazı kayıt bildirilmediğinden … tarih ve … sayılı işlemle reddedilmiştir.
Bunun üzerine, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan "Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır" şeklindeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davacının yüklenici olduğu işte ihale dokümanının kesinleştiği ve işi kesinleşen dokümana uygun olarak yapmakla yükümlü olduğu, bu çerçevede, davacının kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bununla birlikte iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak gösterilen işlemin uygulama işlemi olmadığı, bu bağlamda davanın süre yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Davacı tarafından, yüklenicisi olduğu işte AKT/2 ve AKU/2 poz numaralı imalatlara ait revize birim fiyat hesabına esas miktarların belirlenmesinde hata yapıldığı ileri sürülerek yapılan itirazın, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi uyarınca geçici hakediş raporlarına ihtirazı kayıt konulmadığından bahisle reddine karar verildiği, bu işlemin uygulama işlemi niteliğinde olduğu ve süresinde davaya konu edildiği, öte yandan, davacının güncel ve meşru menfaatinin bulunduğu anlaşıldığından davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkilerinin sayıldığı (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek"; 7. fıkrasında ise, "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." kuralı yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir."; 2. maddesinde, "Bu Kanun, Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar."; 4. maddesinde, "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 1. maddesinde, "Bu Genel Şartname, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır"; "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin ilk 3 fıkrasında, "(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu hâlde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.;
(2) Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir.;
(3) Karma sözleşmelerde yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde; birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında birinci fıkrada belirtilen, anahtar teslimi götürü bedel yapılan iş kısımlarında ise ikinci fıkrada belirtilen esaslara uyulur.";
4. fıkrasının (e) bendinde, "(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır....
e) Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır";
"Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi" başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "(1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır:
a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret hâlinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla, bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiş ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanacağı kurala bağlanmıştır.
Kurum, Kanunla kendisine verilen bu yetkiyi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yayımlamak suretiyle kullanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla yayımlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 36. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü ile 4. maddesinin 3. fıkrasındaki “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Her ne kadar anılan Kanun'un 4. maddesinin 3. fıkrasında "kamu sözleşmeleri" tabiri kullanılmış ise de, Kanun tasarısının Mecliste görüşülmesi sırasında, söz konusu fıkranın Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişiklik ile tasarıya eklendiği, değişikliğin gerekçesinin, “kabul edilen tekriri müzakere önergesi doğrultusunda; sözleşme uygulamalarına hâkim olan 'haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine' uygunluğun kamu sözleşmelerinde de aynen sağlanmasını temin için metne üçüncü fıkranın eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklinde olduğu dikkate alındığında, fıkrada yer alan "kamu sözleşmeleri" kavramı ile "kamu ihale sözleşmeleri"nin kastedildiği, madde gerekçesinde yer alan haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine dayanacağı ifadesinden, bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan kamu ihale sözleşmelerine ilişkin davaların görüm ve çözümünde adlî yargı mercilerinin görevli olduğu doktrin ve yargı organlarınca kabul edilmektedir.
Geçici hakediş belgeleri, kamu ihale sözleşmeleri gereğince yürütülen işlerde yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödeme belgeleridir. Dava konusu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesi yazılarak imzalanması gerektiği düzenlenerek, yükleniciye hakedişleri ödenirken belli haklarını kullanma hakkını saklı tutma imkânı sağlanması; yüklenicinin haklarını saklı tutmadığı yani ihtirazî kayıt koymadığı durumlarda ise hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı belirtilerek, sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermese de, o aşamaya kadar olan işlerin bir sonuca bağlanması ve işin ifasının belli bir düzen içinde yürütülmesi amaçlanmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtladığı, ihtirazî kayıt konulmaksızın imzalanan hakedişler nedeniyle hak kaybına uğranılması hâlinde bu hususun davaya konu edilemediği ileri sürülmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesapların hangi esaslara göre yapılacağı düzenlenmiş, yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme karşısında, yüklenicinin geçici hakediş sırasında ihtirazi kayıt koymadığı hususların, kesin hakediş sırasında ileri sürülebileceği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Taraflar arasındaki eşitliğe dayanan kamu ihale sözleşmeleri açısından, davaya konu düzenlemenin, yüklenicinin ihtirazî kaydını süresinde ve belirtilen şekilde ortaya koymaması hâlinde hakedişine ilişkin dava hakkını ortadan kaldırarak idare lehine eşitliği bozduğu iddiası da, hakedişlerin idare temsilcileri ve yüklenici tarafından birlikte hazırlanıyor oluşu, hakedişe itirazı olan yüklenicinin bu durumu ihtirazî kayıtla ortaya koyabilmesi ve yine işin tamamlanması sonrasında düzenlenecek kesin hakediş raporunun geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeksizin yapılacak kesin hesaplara göre düzenlenecek olması karşısında geçerli görülmemiştir.
Bu itibarla, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği; eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu; yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağına ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 12/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır" ifadesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümleri lafzı ve ruhuyla bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinde işin yürütümü sürecinde tarafların mutlak eşitliğinin esas alındığı ve hatta bu alana ilişkin düzenlemelerin de eşitlik ilkesi çerçevesinde yorumlanması gerektiği açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi, anılan düzenlemelerin eşitlik ilkesi çerçevesinde yorumlanması ve uygulanması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, dava konusu düzenlemenin idare ile yüklenici arasında münhasır bir delil sözleşmesi olarak nitelendirildiği, taraflar arasında bir delil sözleşmesinin bulunmasının Anayasal teminat altında bulunan dava açma hakkını elbette ki sınırlamayacağı açıktır. Kaldı ki Yargıtay tarafından yapılan incelemenin kesinleşen ve taraflarca imzalanmış olan sözleşmenin yorumlanması noktasında bir yargısal faaliyet iken iş bu dava da bir düzenleyici işlemin üst hukuk normlarına aykırı olup olmadığı değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları, kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm içermemesi gerekir. Ancak dava konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanuna aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, dava konusu düzenlemenin yüklenicinin idare karşısında ispat hakkını fevkalade güçleştirdiği, yüklenicinin belli bir dezavantaj altında iddiasını ispatlanmasının beklendiği, idarenin ise Şartname'nin 43. maddesine göre tek yanlı kararlarla herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sözleşmede idarenin, genel işlem koşulu niteliğindeki Şartname düzenlemesiyle, silahların eşitliği prensibinin hilafına fevkalade fazla imkânlarının bulunduğu, bu durumun ise 4735 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Yüklenicinin yaptığı işin, idare tarafından kontrol edilmesi ve ödeme yapılmasının idareye ayrıcalık tanımak ve eşitlik ilkesinin idare lehine bozulmasına bir sebep olamayacağı; idare tarafından ihtirazi kayıtla bir hakedişin imzalanması işin doğasına uygun olmadığı gibi yüklenicinin bir ara hakedişe ilişkin itirazlarının yalnızca ihtirazi kayıt koymak suretiyle dinlenilmesi de 4735 sayılı Kanundaki eşitlik ilesine uygun olmayıp, bu itibarla dava konusu düzenleme ile idareye bir ayrıcalık tanındığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık bulunmadığından iptal edilmesi gerektiği oyuyla, davanın reddine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.