Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/3198 E. , 2021/8610 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3198
Karar No : 2021/8610
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Yapı İnşaat Tesisat Turizm Gıda Makina Ticaret Taahhüt ve Sanayi Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bazı satışlarından elde ettiği hasılatı kanuni defterlerine intikal ettirmeyerek, dönem kurum kazancını eksik beyan ettiğinden bahisle vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2011 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; vergi incelemesine dayanak olarak alınan 500 GB kapasiteye sahip çıkarılabilir diskin içerisinde yer alan ve davacı şirketin kayıt dışı hasılatına ilişkin olduğu iddia edilen verilerin şirket tarafından oluşturulup oluşturulmadığının tespiti gerektiğinden, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda belirtilen altı mükelleften biri olan ...İnş. Eml. Mim. Tur. Gıda Taş. San. Tic. A.Ş adına 2009 yılı dönemlerine ilişkin olarak tarh olunan cezalı vergilere karşı .... Vergi Mahkemesinin E:..., ...sayılı dosyalarında açılan davalarda vergi tekniği raporunda belirtilen verilerin mükellefler tarafından oluşturulup oluşturulmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği görülmüş olup, söz konusu bilirkişi raporu ile davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen tespitlerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, davacının tahsil ettiği bir kısım satışlarını hasılat kayıtlarına dahil etmediği, dolayısıyla ticari faaliyetlerinin bir kısmını kayıt dışı gerçekleştirdiği hususlarının tespit edildiğinin anlaşıldığından, davacı şirketin söz konusu gayri resmi ortamda oluşturduğu ve gizlediği hasılatını yasal defterlerine kaydetmesi ve beyanlarına dahil etmesi gerekirken kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, şirkete tebliğ edilmeyen vergi tekniği raporuna dayanılarak yapılan tespit ve yorumların hatalı olduğu ve gerçek durumu yansıtmadığı, tarhiyatın dayanağı olarak gösterilen vergi tekniği raporunun vergi/ceza ihbarnameleri ile birlikte tebliğ edilmediğinden dava ve savunma hakkının kısıtlandığı, dava konusu olayda kesin delil bulunmadığı, bu nedenle Mahkemece takdiri delile başvurulduğu ve ihbarcının beyanları ile ...marka 500 GB hard disk içinde bulunan bilgilerle ilgili bilirkişi incelemesi yaptırdığı, bilirkişi incelemesi sonuçlarını idare lehine yorumladığı, kendine tanınan re'sen araştırma yetki ve görevini eksik yerine getirdiği, tarhiyata esas delillerin CMK, VUK ve Anayasa'da yer alan yasal düzenlemelere aykırı olarak elde edildiği, bilirkişi tarafından yapılan teknik incelemede, elde edilen elektronik verilerin elde ediliş biçimi nedeniyle bütünlüğünün bozulduğu, bu nedenle delillerin ispat kabiliyetini kaybettiği sonucuna varıldığı, kendilerince Kocaeli Üniversitesi öğretim üyelerinden uzman görüşü alındığı, buna göre ...yazılım programında gerçek veriler üzerinde sonradan değişiklikler yapılabildiği, log kayıtları tutulmadığı içinde bu değişikliklerin sonradan yapılıp yapılmadığının anlaşılmadığı, tüm verilerin saklandığı veri tabanına dışarıdan ve uygulama ara yüzünden bağımsız erişilebileceği, veri tabanına ait şifreye ve temel veri tabanı bilgisine sahip bir kişinin uygulamaya ait verileri değiştirebileceği, verilerde değişiklik yapan kullanıcının kimliğinin net tespitinin ve bu değişikliği uygulama ara yüzü ile veya elle yapıp yapmadığının tespitinin yapılamayacağı, bu sebeple herhangi bir firmaya ait Presto Plus yazılımından alınan verilerin ispata elverişli veriler olmadığı görüşü belirtildiği, vergi tekniği raporunda ifadesine başvurulan kişilerin doğrudan programda işlem yapabilecek şekilde yetkilendirildiği, şirket tarafından gayri resmi kayıt tutulmadığı ileri sürülerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar Danıştay bozma kararı esas alınarak verilen mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Danıştay Dördüncü Dairesince, .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun 10/02/2021 tarih ve E:2021/1467, K:2021/121 sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.