T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/323
Karar No:2023/1899
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ..
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "…" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında … tarihinde saat …'da yayınlanan "…" isimli programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Irk, dil, din, cinsiyet sınıf bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz." şeklindeki yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle 17.065,00-TL idarî para cezası verilmesine ve ihlâle konu programın 3 (üç) kez durdurulmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun (Üst Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlığa konu programda söylenen ifadelerin, toplumda belirli bir siyasi, dini görüşe sahip insanları kin ve düşmanlığa sevk edecek nitelikte ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine aykırılık nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, programda yer alan ifadelerin şiddeti teşvik edici ve övücü söylem ile azınlıklara karşı nefret söylemi içermediği, karşıt görüşün reddedilmesi ve eleştirilmesi sırasında basının başvurabileceği abartılı, sarsıcı, insanlarda hoş karşılanmayabilecek ve rahatsızlık yaratacak bir dille ağır eleştiri getirilmesi kapsamında kaldığı, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik ve abartı, yapılan eleştirinin ve kullanılan ifadelerin hukuka uygunluk niteliğini ortadan kaldırmadığı, canlı olarak yayınlanan programda konuşmacının önceden kullanacağı ifadelerin bilinemeyeceği ve söz konusu ifadelerden yayıncı kuruluşun sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 13/04/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı şirkete ait "…" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında … tarihinde saat …'da yayınlanan "…" isimli programda program sunucusu tarafından kullanılan ifadelerin, bireyleri aşağılayan toplumda ayrımcılık yaratabilecek ve karşılıklı hoşgörü üslubunu zedeleyebilecek nitelikte olduğu kanaâtine varıldığından 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirkete 17.065,00-TL idarî para cezası verilmesi ile ihlâle konu programın üç (3) kez durdurulması üzerine bakılan dava açılmıştır.
Anayasası'nın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir."; "Basın hürriyeti" başlıklı 28. maddesinde, "Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27'nci maddeleri hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
5187 sayılı Basın Kanunu'nun 3. maddesinde, "Basın özgürdür. Bu özgürlük bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir. Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir." kuralı yer almaktadır.
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Yayın hizmetleri; ... Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz."; 32. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s), (ş) ve (t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlâle konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlâle konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlâlin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir." kurallarına yer verilmiştir.
Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasında; "...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." denilmek suretiyle temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunlar arasında çatışma olması durumunda, milletlerarası anlaşmaların iç hukukta doğrudan uygulanabilirliği açıkça anayasal güvence altına alınmıştır. Böylelikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası metinler iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyeti kazanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "İfade Özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinin 1. Fıkrasında yer alan, "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir." kuralı ile ifadenin üç unsuru güvence altına alınmıştır; bunlar, bilgi ve fikir alma özgürlüğü, kanaat sahibi olma özgürlüğü, bilgi ve fikir açıklama özgürlüğüdür.
Dolayısıyla, ifade özgürlüğünden söz edebilmek için kişinin farklı fikir ve düşüncelere özgür bir şekilde ulaşması, bu fikirler arasında (özgür bir şekilde) tercih yapabilmesi (kanaat sahibi olması) ve tercih ettiği düşünce ve kanaati başkalarıyla paylaşma özgürlüğünün mevcut olması gerekmektedir. Bu üç unsurun bileşimi, düşünce özgürlüğünü meydana getirmektedir. Sözleşmenin 10. maddesinde ifade özgürlüğünün resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestisini de kapsadığı belirtilerek bu temel şarta işaret edilmiştir. Sözleşmede, haber alma ve vermenin ülke sınırları söz konusu olmaksızın geçerli olacağı öngörülmekte, böylece hakkın kapsamı genişletilerek uluslararası bir boyut kazandırılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) haber ve bilgi alma hakkının, her şeyden önce duyurulmak istenen bilgi ve düşüncelerin üçüncü kişiler tarafından alınmasını üye devletler tarafından engellenmesini yasakladığını açıkça belirtmiştir. Burada devletin mükellefiyeti negatif bir nitelik taşımakta olup, devletin bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemesi esastır.
AİHM'e göre, siyasi tartışma özgürlüğü "tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi"dir (AİHM kararı, Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, Karar tarihi: 08/07/1986, §41-42). Mahkeme’ye göre, hükûmetler yalnızca yasama organı ve yargı organlarınca denetlenmemelidirler, hükûmetlerin aynı zamanda halk ve kitlesel medya tarafından da denetlenmeleri gerekmektedir (AİHM kararı, Şener/Türkiye, B. No: 26680/95, Karar tarihi: 18/07/2000, §40). Basın özgürlüğü, belli bir ölçüde abartıyı ve hatta provakasyonu da içerir ( Prager ve Oberschlick, §38).
AİHM’nin yerleşik içtihatlarında da belirttiği gibi hükûmetler kullandıkları kamu gücünden dolayı kendilerine yöneltilmiş en ağır eleştirileri bile hoşgörü ile karşılamak zorundadır. Sağlıklı bir demokrasi, bir hükûmetin yalnızca yasama organı veya yargı organları tarafından denetlenmesini değil, aynı zamanda sivil toplum örgütleri, medya ve basın veya siyasi partiler gibi siyasal alanda yer alan diğer aktörlerce de denetlenmesini gerektirir (AİHM kararı, Castells/İspanya, B. No: 11798/85, Karar tarihi: 23/04/1992, §46).
İfade özgürlüğü, büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir ve düşüncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olması doğal karşılanmalıdır. Öte yandan, siyasi tartışma özgürlüğünün “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi” olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, başvuru konusu konuşmalardaki gibi politikaları ve siyasileri eleştiren, politikaları veya siyasi açıklamaları muhalif bir tarzda ele alan siyasi ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir (AYM kararı, Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, Karar tarihi: 07/07/2015, §64).
AİHM, Handyside/Birleşik Krallık davasında ifade özgürlüğünün, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturduğu, ifade özgürlüğünün, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen "haber" ve "düşünceler" için değil, ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanacağı, bunun, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olduğu; bunlar olmaksızın demokratik toplum olamayacağı vurgulanmıştır. Yine bu alanda getirilen her "formalite", "koşul", "yasak" ve "cezanın" izlenen meşru amaçla orantılı olması gerektiği ifade edilmiştir.
AİHM, Sunday Times/Birleşik Krallık davasında da, yargı aşamasında olan bir konunun bile halk arasında tartışılabilmesi için basında yer almasının Sözleşmeye aykırı olmadığına karar vermiştir.
Yine AİHM, Müslüm Gündüz/Türkiye davasında, ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini ve bu toplumlardan her birinin ilerlemesi ve gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini oluşturduğunu, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla ifade özgürlüğünün, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen bilgi ve düşünceler için değil aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu, demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğün bunu gerektirdiğini ifade etmiştir (Karar tarihi: 4 Aralık 2003, Başvuru No: 35071/97).
Dini inancını ortaya koyma özgürlüğünü kullanmak isteyen kişilerin makul olarak bunu eleştirenlerden uzak bir şekilde yapmayı beklememeleri ve dini inançlarının başkaları tarafından reddedilmesini ve hatta başkaları tarafından inançlarına aykırı doktrinlerin yayılmasını hoşgörüyle karşılamalı ve kabul etmeleri gerektiği belirtilmektedir (AİHM kararı, Aydın Tatlav/ Türkiye, B.No: :50692/99, Karar Tarihi:02.05.2006).
Kişinin üstlendiği görevin, toplumdaki önemine göre yapılan eleştirilerin sayısı çoğalacağı gibi gerektiğinde içeriği de çok sert olabilir. Çünkü basın, kamu adına, eleştiri yapmaktadır. Demokrasilerde eleştirilmeyecek kurum, kuruluş, fikir ve düşünce yoktur. (Kişilik Hakları-Medya Etik Yargı Kararları, Fikret İlkiz ve Barış Günaydın, Küresel İletişim Dergisi, Sayı:2, Güz-2006)
AİHM'nin Sürek/Türkiye ve Gözel ve Özer/Türkiye kararlarında, bir ifadenin şiddeti kışkırttığı ve şiddetin gerçekleşmesi bakımından gerçek bir olasılık olan durumlarda, şiddet kışkırtıcılığının ve azınlıklara karşı nefret söyleminin ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı belirtilmektedir. Bu bağlamda görüşler şiddete tahrik içermediği ve belli kişilere karşı derin ve mantıksız bir nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece ifade hürriyeti kapsamında kaldığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu program belirtilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, Danıştay'ın "andımız" ile ilgili kararı üzerine, bir dernek başkanın protesto eylemi sırasındaki açıklamalarına yönelik karşıt sorular sorularak, eleştirel yorumlar yapıldığı, "...Oligarşinin efendim şeyiymiş bu dayatmasıymış, bunun bir de Başkanı var R.K. Diye bir adam. Diyor ki; Kemalist anlayışın Amentüsü sayılabilecek bir metni her sabah bütün çocuklara zorla okutmanın dayatma ve zulüm olduğunu belirtiyor. Sizin yaptığınız ne? Zorla anlamadıkları Arapça bir şeyleri kakalamaya çalışıyorsunuz..." ve "...Korkuyorlar, korkuyorlar Sayın ....Laiklikten, çağdaşlıktan korkuyorlar. Kafalara fes, göbeğe kadar sakal, kadınları sıkmabaş yapıp, kapatıp iyice kendi istedikleri bir düzeni kurmak istiyorlar. Eşlerine bakın hepsinin..." ifadelerine yer verildiği görülmekte olup; söz konusu ifadelerin "şiddeti teşvik edici söylem" ve "nefret söylemi" içermediği, dernek yöneticisinin kamuya açık bir şekilde beyan ettiği sözlerine karşılık eleştiri mahiyetinde ifadelerde bulunulduğu, karşıt görüşün reddedilmesi ve eleştirilmesi sırasında basının başvurabileceği abartılı, sarsıcı ve hatta insanlarda hoş karşılanmayabilecek ve rahatsızlık yaratacak bir dille ağır eleştiri getirilmesi kapsamında kaldığı, bu eleştirilerin ifade özgürlüğü sınırları içerisinde bulunduğu, dolayısıyla söz konusu programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan, "Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz.
" ilkesinin ihlâlinin gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 1. fıkrası gereğince 17.065,00-TL idarî para cezası uygulanması ile idari tedbir olarak ihlâle konu program yayınının 3 (üç) kez durdurulmasına yönelik … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının hukuka uygun olduğunun kabul edilebilmesi için, ihlâlin gerçekleşmesinin tek başına yeterli olmadığı, uygulanan idari yaptırımın ve yayın yasağının, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir.
Ölçülülük ilkesi, sınırlandırmada kullanılan aracın, sınırlandırmayla elde edilmek istenilen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olmasını ve araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını içeren bir ilkedir. Ölçülülük ilkesinin içeriğinde, sınırlandırma ile elde edilmek istenilen amacın gerçekleştirilebilmesi için "gerekli, elverişli ve zorunlu" bir araca başvurulması ve ulaşılmak istenilen amaçla, başvurulan sınırlandırma aracı arasında makul bir dengenin bulunması gereklidir.
Hukuk devletinin zorunlu bir sonucu olan ölçülülük ilkesi, kamu düzeninin sağlanmasında da bir denge mekanizmasıdır. Ölçülülük ilkesi, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bir denge unsuru olması dolayısıyla, hak ve özgürlükler lehine koruma sağlayan evrensel bir ilke olarak kabul edilmektedir.
Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç ana unsurdan oluşmaktadır Bu bağlamda, ölçülülük ilkesi değerlendirilirken, bu üç alt ilkenin de ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri, ölçülülük ilkesinin temel yapı taşlarıdır.
Dava konusu işlem irdelendiğinde, "Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz." ilkesinin ihlali nedeniyle yayın yasağı yaptırımı tesis edildiği anlaşılmakta ise de; yaptırım uygulanırken amaç ve araç arasında makul bir dengenin gözetilmediği, ayrıca getirilen sınırlama ile sağlayacağı yarar arasında hakkaniyete ve kamu yararına uygun bir dengenin sağlanmadığı, dolayısıyla elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri bağlamında ölçülülük ilkesi gözetilmeksizin işlem tesis edildiği, gerekçelerinin ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Üst Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.