DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/3313 E. , 2022/1479 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/3313
Karar No : 2022/1479
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olan davacının muayenehane açma isteminin reddine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla;
Gerek 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi hakkındaki Anayasa Mahkemesinin yürürlüğün durdurulması kararı ile daha sonra verilen iptal kararının gerekçesi, gerekse 05/03/2014 tarih ve 2014/8 sayılı Genelge hükümleri ile, 26/11/2014 tarihi itibarıyla hali hazırda serbest meslek faaliyetinde bulunanlara aynı şekilde faaliyetlerine devam etme hakkı tanındığı;
Mevzuatta üniversitede görevli öğretim üyelerinin bu görevlerinin yanı sıra mesai saatleri dışında özel hastane veya vakıf üniversitesi hastanesinde hekimlik faaliyetinde bulunmalarına imkan verilmekle birlikte, özel muayenehane açarak serbest meslek faaliyetinde bulunabilme yönünden 26/11/2014 tarihine kadar mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra edenlerin muayenehane faaliyetine devam edebilecekleri;
Bu durumda, davacının 26/11/2014 tarihinde muayenehanesinin bulunmaması nedeniyle mevzuatta yeni bir muayenehane açmasına imkan tanıyan bir düzenleme bulunmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının gerekçesinde de buna imkan tanıyan herhangi bir değerlendirme bulunmadığı, bu haliyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 21/01/2021 tarih ve E:2020/288, K:2021/137 sayılı kararıyla;
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş ve bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışken, söz konusu maddede 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve kamuoyunda 'Tam Gün Yasası' olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle, profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verildiği, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmalarının öngörüldüğü; ancak, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin bir kısmının iptal edildiği;
Anılan kararda vurgulanan, öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapıldığı ve öğretim elemanlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesine tabi oldukları kuralına yer verildiği, bununla birlikte öğretim üyeleri açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanun'da belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirildiği, ancak bu kuralın da, Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği;
Nihayet; kanun koyucu tarafından, 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının yeniden yasaklandığı ve bu kuralın Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya uygun bulunduğu;
Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddede ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verildiği;
Anılan Geçici 64. maddenin, Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulduğu ve sonrasında 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği;
Anılan kararın; yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladıkları, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirledikleri, öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olmasının hakkaniyete aykırı olduğu, öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği, ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yarattığı, duraksamalara neden olduğu gerekçesine dayandığı;
Tüm hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda aktarılan gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin, Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebilecekleri;
Bununla birlikte, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenlerin mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüde oldukları;
Bu nedenle, anılan süreçte serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca kabulü gerektiği;
Ayrıca; Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, sadece bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceğinin kabulünün aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine de aykırı olacağı;
Bu durumda, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte öğretim üyesi kadrosunda yükseköğretim kurumunda görev yaptığı ve bu süreçte muayenehane açma hakkı olduğu dosya içeriğinden anlaşılan davacı, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmadığı için muayenehane açamayacağından bahisle isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği bu itibarla davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle, …Bölge İdare …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla;
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu 6514 sayılı Kanunun 14. maddesi ile eklenen Geçici 64. maddesi, Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 ve 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararları ile Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tam Gün Yasasının Uygulamasına İlişkin 05/03/2014 tarih ve 9428 sayılı Genelgesi'nde ve 2014/8 sayılı Genelge'de yer alan kurallarda, 6514 sayılı Kanun'un yayımlandığı 18/01/2014 tarihi itibarıyla, 2955 ve 2547 sayılı Kanunlara tabi olarak görev yapanlardan serbest meslek faaliyetinde bulunanlar veya özel kuruluşlarda çalışanların üç ay içerisinde faaliyetlerini sona erdirmeleri, sona erdirmeyenlerin üniversite ile ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenleme yapıldığı, bu düzenlemelere uygun olarak uygulamanın hangi şekilde yürütüleceğinin maddeler halinde sayıldığı;
Yukarıda anılan düzenlemelerle üniversitede görevli öğretim üyelerinin bu görevlerinin yanı sıra mesai saatleri dışında özel hastane veya vakıf üniversitesi hastanesinde hekimlik faaliyetinde bulunmalarına imkan verilmekle birlikte, özel muayenehane açarak serbest meslek faaliyetinde bulunabilme yönünden ise 26/11/2014 tarihine kadar mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra edenlere bu imkanın tanındığı,
Olayda ise, …Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalında doçent unvanı ile öğretim üyesi unvanı ile görev yapan davacının, ... Bulvarı ... apartmanı Gazipaşa/Antalya adresinde muayanehane açarak mesleki faaliyetini yürütmekte iken kendi isteği ile muayenehanesini 2004 tarihinde kapattığı ve 26/11/2014 tarihine kadar muayenehanesinin bulunmadığının belirlendiği;
Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/64, K:2014/6 sayılı yürürlüğün durdurulması kararı ile daha sonra verilen iptal kararının gerekçesi, gerekse 05/03/2014 tarih ve 2014/8 sayılı Genelge hükümleriyle 26/11/2014 tarihi itibariyle hali hazırda serbest meslek faaliyetinde bulunanlara aynı şekilde faaliyetlerine devam etme hakkı tanındığının görüldüğü,
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacının daha önceden kendi rızası ve talebiyle kapattığı özel muayenehanesini yeniden açmasına imkan tanıyan mevzuatta her hangi bir hüküm bulunmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E: 2014/61 K:2014/166 sayılı kararının gerekçesinde de buna imkan tanıyan herhangi bir değerlendirme bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yasal düzenlemelerde yapılan değişiklikler ve yargı kararları nedeniyle belirsizlik oluştuğu, 26/11/2014 tarihinden önce muayenehanesini kapatmak zorunda kalan veya bu tarihte muayenehanesi bulunmayan hekimler açısından çalışma hürriyetini kısıtlar şekilde düzenlemeler yapıldığı, bu tarihin esas alınmasının da mümkün olduğu, Anayasa Mahkemesi kararının eşitsizliğe yol açacak şekilde yorumlanamayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye …'ın "temyiz istemine konu kararın Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan kesin kararlarından olduğu" oyuna karşılık, kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinde sayılan temyize tâbi kararlardan olduğuna oy çokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay Onuncu Dairesinin yukarıda özetlenen 21/01/2021 tarih ve E:2020/288, K:2021/137 sayılı kararında; 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenlerin mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüde oldukları; bu nedenle Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceğinin kabulünün aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı gerekçesine yer verildiği görüldüğünden, anılan tarih itibarıyla muayenehane faaliyetinde bulunarak serbest meslek icra eden öğretim üyeleri ile etmeyen öğretim üyelerinin bu uyuşmazlık bağlamında eşit statüde olup olmadıklarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik'" başlıklı 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükmüne yer verilmiştir.
Bu kuralın, aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların oluşturulmasını engellediği, aynı durumda olanlar için farklı düzenleme yapılmasının eşitliğe aykırılık oluşturacağı, Anayasa'nın amaçladığı eşitliğin, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitlik olduğu, bir diğer anlatımla aynı hukuki durumda olanlar için aynı, ayrı hukuki durumda olanlar için ayrı kurallar öngörülmesinin Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 07/05/2021 tarih ve 31477 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/02/2021 tarih ve E:2019/89, K:2021/10 sayılı kararında ve istikrar kazanmış birçok kararında da;
"...Anayasa’nın 10. maddesinde ...belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez..." değerlendirmesine yer verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile eklenen 36. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesinde; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi hükmüne tabi oldukları; Geçici 64. maddede ise; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdireceği; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği hükümlerine yer verilmiş; Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 kararı ile anılan 36. maddede Anayasa'ya aykırılık bulunmadığına karar verilmiş, Geçici 64. madde yönünden ise;
"...Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük beklenen haklar, kazanılmış hak niteliği taşımadığından; Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin bu yönden kazanılmış haklarından söz edilebilmesi olanaklı değildir...Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır..." gerekçesiyle anılan hükmün iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin anılan kararında yer verilen gerekçeler de göz önüne alındığında, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden önce, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek halihazırda mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinde, var olan durumun devam edeceğine dair beklenti ve kanaat oluştuğu, bu beklentinin, mevzuatta oluşan belirsiz durumlar nedeniyle öğretim üyelerinde, faaliyetlerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin korunmasının hukuki güvenlik ilkesinin gereği olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu haliyle, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 1. fıkrası uyarınca öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında, memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacağını öngören 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi oldukları ve bu kapsamda muayenehane açamayacakları, Anayasa Mahkemesinin belirtilen iptal kararında yer alan gerekçeler göz önünde bulundurulduğunda; ancak Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmak suretiyle serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin haklı beklentileri korunarak faaliyetlerine devam edebilecekleri anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, somut uyuşmazlıkta da olduğu gibi, 18/01/2014 tarihi itibarıyla serbest meslek faaliyetinde bulunmayıp, bu tarihten sonra muayenehane açmak isteyen hekimler açısından durum değerlendirildiğinde; bu hekimler 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesi uyarınca muayenehane açamayacak olup, yukarıda aktarılan Anayasa Mahkemesi kararında da açıkça ifade edildiği üzere eşitlik ilkesi ancak, aynı durumda olan kişilere aynı kuralların uygulanmasını zorunlu kıldığından yalnızca, Anayasa Mahkemesinin Geçici 64. maddenin iptaline ilişkin kararında vurgulanan var olan durumun devam edeceği yönündeki beklentisi korunan, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra eden hekimler anılan hususta birbirleriyle eşit statüde olup, hekimlere aynı kuralların uygulanması eşitlik ilkesinin gereğidir.
Bu durumda, 18/01/2014 tarihinde muayenehane faaliyetinde bulunmaksızın, sonrasında talepte bulunan hekimlerin, bu uyuşmazlık bağlamında 'var olan durum'larından söz edilemeyeceğinden, haklı beklentilerinin bulunduğu ve 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehane faaliyetinde bulunan hekimler ile eşit statüde olduklarının kabulü mümkün değildir.
Zira, somut olayda, statüyü belirleyen husus "hekim olmak" değil, 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane faaliyetinde bulunmaktır.
Bu nedenle, yalnızca 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun uyarınca hekimlik yetki ve hakkına sahip olmak ya da 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu uyarınca profesör, doçent veya yardımcı doçent gibi akademik ünvanlara sahip olmak, yalnızca anılan kanunlar kapsamında bir eşit statü oluşturmaktadır. Bu statü, Geçici 64. maddenin iptaline ilişkin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin E:2014/61 sayılı kararında açıkça vurgulanan hukuken korunması gereken beklentinin doğrudan kabul edilmesi sonucunu doğurmamaktadır. Aksi yorum Anayasa Mahkemesinin gerekçesi ile de bağdaşmayacaktır, zira kararda, haklı beklenti her hekim için değil yargı kararları sonucu var olan durumun devamı yönünde beklentiyle planlama yapan hekimler için kabul edilmiştir.
Bu haliyle, Anayasa Mahkemesinin anılan kararına göre, ancak 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra eden öğretim üyelerinin haklı beklentilerinin varlığından söz edilebileceğinden, yine ancak bu öğretim üyelerinin beklentilerinin korunması gerekmektedir.
Bu durumda, 18/01/2014 tarihi itibarıyla öğretim üyelerinin, aynı akademik unvanda olmaları, her anlamda eşit statüde oldukları anlamına gelmediği gibi bu uyuşmazlık bağlamında da yukarıda belirtildiği üzere eşit statüde oldukları kabul edilemeyeceğinden, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehane faaliyetinde bulunmayan ve 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca muayenehane açması hukuken mümkün olmayan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde Anayasa'nın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı bir yön de bulunmamaktadır.
Öte yandan, Danıştay dava daireleri ile bölge idare mahkemelerinin temyize tabi kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Sonuç itibarıyla, temyizen incelenen ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Ayrıca, temyize konu kararda, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen ve 18/01/2014 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 64. madde ve bu maddeye ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı ile 2014/8 sayılı Genelge değerlendirilmesine rağmen, 26/11/2014 tarihi itibarıyla serbest meslek faaliyetinde bulunan hekimlerin bu haklarının korunacağı belirtilmiş ise de; anılan Kanun hükmünde açıkça "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla..." ifadesiyle 18/01/2014 tarihine işaret edildiği ve temyize konu kararda 26/11/2014 tarihinin sehven yazıldığı anlaşıldığından, bu husus bozma sebebi olarak görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin …İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin temyize konu …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3. Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/04/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 21/01/2021 tarih ve E:2020/288, K:2021/137 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.