Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/3551 E. , 2021/6867 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3551
Karar No : 2021/6867
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım-satım faaliyetinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ile geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Dava Dairesince verilen kararla; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen tespitlerin incelenmesi neticesinde, davacı tarafından satışının yapıldığı belirlenen konutlara ilişkin olarak sadece Mudanya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nden alınan bilgiler doğrultusunda yaklaşık brüt m² büyüklüğüne göre katma değer vergisi oranlarının uygulandığı anlaşıldığından, söz konusu konutların net alanlarının tespitine yönelik olarak yeterli ve somut bir inceleme veya araştırmanın bulunmadığı, dolayısıyla eksik incelemeye dayalı rapor uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden davacı hakkında tarh olunan vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde ve geçici vergi asılları üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı, geçici vergilerin mahsup dönemi geçtiği için aslının aranılmaması gerektiğinden, dava konusu re'sen tarh edilen geçici vergilerde de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun satışı yapılan konutların net alanlarının tespitine yönelik yeterli inceleme ve araştırma sonucunda somut verilerin dikkate alınarak hazırlandığı, bu nedenle dava konusu cezalı tarhiyatların yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi, Vergi Dava Daireleri Kurulunun 10/03/2021 tarih ve E:2021/150, K:2021/270 sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın geçici vergi aslına ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, kararın kabule ilişkin hüküm fıkrasının gayrimenkul alım satım faaliyetinden elde ettiği kazancı nedeniyle yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısımlarına yönelik temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılmayacağının belirtildiği, "Takdir Kararı" başlıklı 31. maddesinde, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlı olduğu ve takdir kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunacağı, aynı kanunun “Vergi İncelemeleri" başlığını taşıyan 134. maddesinde, vergi incelemesinin amacının ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlemelerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun, verginin konusunu teşkil eden işlemleri belirleyen 1. maddesinin 1. fıkrasında; ticari faaliyetler çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu oluşturduğu, 10. maddesinin (a) fıkrasında; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması anında, vergiyi doğuran olayın meydana geleceği, 20/1. maddesinde, teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olduğu hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 28. maddesinin verdiği yetkiye istinaden yayımlanan 24.12.2007 tarih ve 2007/13033 sayılı Kararname eki Karar uyarınca, bu Karara ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere vergiye tabi işlemler için %18, I sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1, II sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8 oranında katma değer vergisi uygulanması gerekmektedir. Buna göre, anılan Kararname gereğince net alanı 150 m²'ye kadar konut teslimleri %1 oranında, 150 m²'nin üzerinde net kullanım alanına sahip konut teslimlerinin %18 oranında katma değer vergisine tabi olacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların İncelenmesi" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında da, Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen tespitler ile dosyada yer alan bilgi ve belgelerin bütün olarak değerlendirilmesinden, kendisine ait arsa üzerinde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapılan bağımsız bölümlerden 2010 yılında satışı yapıldığı belirlenenlere ilişkin olarak elde edilen kazancın kayıt dışı bırakıldığı, davacı adına 1 adet belge karşılığı düzenlenen faturada 9 adet daire için %1 oranında, 18 adet daire için %18 oranında katma değer vergisinin hesaplandığı, satış yapılan dairelerin net m2'lerine ulaşılamadığı, bu nedenle söz konusu gayrimenkullere ilişkin tapu kayıtlarında görünen alıcıların bilgisine başvurulduğu, bilgi isteme yazıları ile ulaşılabilen alıcılardan ifadeleri, ulaşılamayan alıcılar için de tapu harç matrahında gösterilen tutarların kayıt dışı hasılatın tespitinde done olarak dikkate alındığı, ayrıca Mudanya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nden satışı yapılan gayrimenkullerin ölçülerinin istenilmesi üzerine, söz konusu taşınmazlara ilişkin yaklaşık brüt m² büyüklüklerine yönelik bilgilerin gönderilmesi üzerine bu bilgiler doğrultusunda yaklaşık brüt m² büyüklüğüne göre katma değer vergisi oranlarının uygulandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının gayrimenkul alım-satımı nedeniyle kayıtdışı bırakılan hasılat tutarı üzerinden gelir vergisine esas alınacak matrah farkı belirlenirken Mahkemece 2577 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan re'sen araştırma hükmü uyarınca satışı yapılan konutların net alanlarının tespitine yönelik olarak araştırma yapılarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, geçici vergi aslına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Anılan Vergi Dava Dairesi kararının vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısımlarının BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 17/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.