T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3568
Karar No:2023/2284
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurulu
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 16/03/2020 tarihinde saat 00:54'te yayınlanan "…" adlı yabancı filmde, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer verilen, "Yayın hizmetleri…Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz." şeklindeki yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle 25.881,00-TL idari para cezası verilmesine ve idari tedbir olarak ihlale konu program yayının 2 kez durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali ile ödenen idari para cezasının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 6112 sayılı Kanun'un her türlü teknik, usul ve araçlarla ve her ne isim altında olursa olsun radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetleriyle ilgili hususları kapsayacağı, kanun koyucunun Kanun'u hazırlarken yayınların tümünün hukuka uygun olması ilkesinden hareket ettiği, kanalları şifreli veya şifresiz olarak ayırmadığı, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinde sayılan "Yayın Hizmeti İlkeleri"nin şifreli ve şifresiz yayın yapan bütün kuruluşları bağladığı ve isteğe bağlı yayın hizmeti sağlayıcılarının da şifreli-şifresiz ayrımı olmaksızın yayınlarında bu ilkelere uymakla yükümlü oldukları açık olduğu, dava konusu yayında saat 01:16:50'de ana karakterin bir otel odasında iki kız arkadaşıyla birlikte vakit geçirdiği, masada bulunan tepsinin içinde yer alan ve uyuşturucuyu andıran maddenin sigara kağıdına sarılarak içildiği, maddenin uyuşturucu madde olduğunun ana karakterin "otumuz var, tozumuz var, ne isterseniz" şeklindeki ifadesinden anlaşıldığı, devamında karakterlerin davranışlarından uyuşturucu kullanımının keyifli ve eğlenceli bir şekilde gösterildiği, uyuşturucu kullanımını özendirdiği, davaya konu yabancı film yayının şifreli veya ücretli olması hususunun mevzuat ile medya hizmet sağlayıcılarına yüklenen sorumlulukları ortadan kaldırmayacağı, belirtilen sebeplerle davacı hakkında tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, davaya konu film bir bütün olarak incelendiğinde iddia edilen ihlallerin gerçeklemediğinin görüleceği, idari işleme konu "...'' filmin yayınlandığı "...'' logolu kanalın öde izle (...) sistemi ile yayın sağlayan bir kanal olduğu, izleyicinin bilinçli bir tercih ile söz konusu üyelik paketini satın alması sebebiyle karasal düzeyde şifresiz yayın yapan televizyon kanalları ile bir tutulmasının teknolojinin hızla arttığı ülkemizde üstünkörü bir anlayış olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 12/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY : 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, “Yayın hizmetleri;... Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz.” yayın hizmeti ilkesine yer verilmiş olup, aynı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s), (ş) ve (t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlale konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlale konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlalin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir.” kuralı yer almıştır.
Görüldüğü üzere, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) tarafından, idari para cezası verilirken ihlalin ağırlığını ve yayının ortamı ve alanını göz önünde bulundurmak zorunda olup, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verebilmektedir. Anılan madde ile Kurul'a, idari tedbir olarak ihlale konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına karar verme yetkisi de verilmiş bulunmaktadır. Kurul, ihlalin mahiyetini göz önünde bulundurarak, idari para cezası ile birlikte idari tedbire de karar verebileceği gibi, yalnızca idari para cezasına ya da yalnızca idari tedbire de karar verebilmektedir.
Öte yandan, 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 25.881,00-TL idari para cezası uygulanması ve idari tedbir olarak ihlale konu program yayınının 2 (iki) kez durdurulmasına yönelik dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğunun kabul edilebilmesi için, ihlalin gerçekleşmesinin tek başına yeterli olmadığı, uygulanan idari yaptırımın ve yayın yasağının, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir.
İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. (Bekir Coşkun, B.No:2014/12151, 4/6/2015) Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. (Tansel Çölaşan, B.No:2014/6128, 7/7/2015)
Ölçülülük ilkesi ise, sınırlandırmada kullanılan aracın, sınırlandırmayla elde edilmek istenilen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olmasını ve araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını içeren bir ilkedir. Ölçülülük ilkesinin içeriğinde, sınırlandırma ile elde edilmek istenilen amacın gerçekleştirilebilmesi için “gerekli, elverişli ve zorunlu” bir araca başvurulması ve ulaşılmak istenilen amaçla, başvurulan sınırlandırma aracı arasında makul bir dengenin bulunması gereklidir.
Hukuk devletinin zorunlu bir sonucu olan ölçülülük ilkesi, kamu düzeninin sağlanmasında da bir denge mekânizmasıdır. Ölçülük ilkesi, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bir denge unsuru olması dolayısıyla, hak ve özgürlükler lehine koruma sağlayan evrensel bir ilke olarak kabul edilmektedir.
Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç ana unsurdan oluşmaktadır. Bu bağlamda, ölçülülük ilkesi değerlendirilirken, bu üç alt ilkenin de ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri, ölçülülük ilkesinin temel yapı taşlarıdır.
Dava konusu işlem irdelendiğinde, “Yayın hizmetleri;... Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz.” yayın hizmeti ilkesinin ihlali nedeniyle idari para cezası ile birlikte idari tedbir olarak 2 (iki) kez yayın yasağı uygulanmış ise de; ihlale konu yayının “…” isimli yabancı bir film olduğu, ihlal saatinin 01:16:50 olduğu, filmin yayınlandığı kanalın öde izle sistemi ile yayın yapan bir kanal olduğu, üst sınırdan verilen idari para cezası kamu düzeninin sağlanması açısından yeterli iken ayrıca 2 (iki) kez yayın yasağı şeklinde idari tedbir yaptırımı uygulandığı, filmin yayınlandığı kanal sinema kanalı olsa da idari para cezası ile birlikte yayın yasağı yaptırımı uygulanırken amaç ve araç arasında makul bir dengenin gözetilmediği, uyuşmazlık konusu yayın hizmeti ilkesinin bir kez daha ihlal edilmemesi açısından dava konusu işlem ile basın özgürlüğü sınırlandırılmak suretiyle getirilen yayın yasağının kamu düzeninin temini açısından nasıl bir fayda sağlayacağının ortaya konulmadığı, getirilen sınırlama ile sağlayacağı yarar arasında hakkâniyete uygun bir dengenin sağlanmadığı, dolayısıyla elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri bağlamında ölçülülük ilkesi gözetilmeksizin yayın yasağı getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının iki kez yayın durdurulmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozularak, iki kez yayın durdurulması yaptırımı yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.