Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3606 E. , 2021/3710 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3606
Karar No:2021/3710
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Grup İnşaat ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Bankası A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen Geçici 4. madde uyarınca davacı şirket tarafından "T.C. Merkez Bankası A.Ş. ... Şubesi Yeni Hizmet Binası İnşaatı" işine ilişkin olarak yapılan ... tarih ve ... sayılı süre uzatım başvurusunun reddine dair Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş.'nin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş.'nin ... tarih ve ... işlemi yönünden, davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan 12/04/2016 tarihli ve 720 gün süreli sözleşme kapsamında 27/04/2016 tarihinde yapılan Yer Teslim Tutanağı'na göre işin bitirilmesi gereken tarihin 17/04/2018 olduğu, işin devam ettiği süreçte, davacı şirketin iş sağlığı ve güvenliği konusunda gerekli önlemleri almaması üzerine 07/02/2017 tarihinde Türkiye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu müfettişlerince şantiyede yapılan teftiş doğrultusunda Kepez Belediyesi ekiplerince 13/02/2017 tarihinde inşaatın mühürlendiği ve inşaatın tamamının bir (1) ay süreyle durdurulduğu, 14/06/2018 tarihine kadar davacı şirkete toplam 12 adet ihtar yazısı gönderildiği ve bunların 8'inin "işin onaylı iş programına göre gecikmeli olarak ilerlediği ve işin süresinde bitirilmesi için gerekli önlemlerin alınması gerektiğine" ilişkin olduğu, buna rağmen davacı şirketin işi öngörülen sürede (17.04.2018 tarihinde) bitiremediği, bunun üzerine davacı şirkete öncelikle 17/04/2018 tarihli yazı ile 18/04/2018 tarihinden itibaren 76 takvim günü cezasız ilave süre verilerek işin bitim tarihinin 02/07/2018 olarak belirlendiği, cezasız süre uzatımı sürecinin sonuna gelindiğinde, davacı şirketin, ... tarihli dilekçe ile ... Asliye Mahkemesi nezdinde ... D.İş sayılı dosya üzerinden davalı idare aleyhine, "hakediş ödemelerinin %60 oranında yapıldığı, ancak işin gerçekleşme oranının %85-90 mertebesinde olduğu" iddiasıyla delil tespiti talebinde bulunduğu, anılan Mahkeme tarafından hazırlattırılan Bilirkişi Raporuyla, "İşin, 29/06/2018 tarihi itibarıyla %66 oranında tamamlandığının" tespit edildiği, 02/07/2018 tarihi itibarıyla da işin bitirilememesi ve davacı şirketin süre uzatımı talebi üzerine davacı şirkete işi bitirmesi için 120 ve 21 takvim günü olmak üzere toplam 141 takvim günü cezalı ilave süre verilerek işin 20/11/2018 tarihinde bitirilmesinin öngörüldüğü, davacı şirketin 20/11/2018 tarihli dilekçesiyle işin geçici kabule hazır olduğunu belirtmesi üzerine 19-21 Aralık 2018 tarihleri arasında yerinde yapılan Geçici Kabul çalışmaları kapsamında tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için davacı şirkete Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesinin beşinci fıkrası çerçevesinde 45 günlük (4 Şubat 2019 tarihine kadar) süre verildiği, davacı şirketin 04/02/2019 tarihli yazısı ile tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlandığını bildirdiği, ancak bu tarihten 2 gün sonra 06/02/2019 tarihinde gönderdiği yazı ile 7161 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. madde uyarınca 300 gün ilave süre verilmesi talebinde bulunduğu; davacı şirket tarafından, "imalat girdilerinde beklenmeyen fiyat artışlarının meydana geldiği" ileri sürülmekte ise de, işin başladığı tarihten işin bitirilmesi gereken (cezasız süre dâhil) 02/07/2018 tarihine kadar imalat girdilerinde beklenmeyen fiyat artışlarının olmadığı, anılan dönemde gerçekleşen fiyat artışlarının fiyat farkı yoluyla davalı idarece telafi edildiği, olağanüstü fiyat artışlarının işin bitirilmesi gereken süreden sonra gerçekleştiği, davacı şirketin, davalı idarece yapılan uyarılara rağmen iş sağlığı ve güvenliği konusunda gerekli önlemleri almayarak inşaatın mühürlenmesine ve inşaatın tamamının bir (1) ay süreyle durdurulmasına sebebiyet verdiği, devam eden süreçte işin, iş programına uygun ilerlemesi hususunda sorunlar yaşadığı, bu bakımdan işin gecikmesinde asli kusurun davacı şirkette olduğu, davacı şirketin 04/02/2019 tarihinde kabul işlemleri için yaptığı başvurudan 2 gün sonra 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında 300 gün ilave süre talep etmesinin iyiniyet ve dürüstlük kuralına aykırı bir davranış olduğu, öte yandan, 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddenin davalı idareye takdir hakkı tanıdığı, davalı idarenin takdir hakkını, hukuka aykırı olarak kullandığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davacı şirketin süre uzatım başvurusunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı; Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... sayılı işlemi yönünden, davacı şirketin süre uzatım talebi üzerine 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından verilen görüşün tavsiye niteliğinde olduğu, söz konusu işlemin idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idarî işlem niteliği taşımadığı anlaşıldığından davanın bu kısmının esasının incelenme olanağı bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş.'nin ... tarih ve ... sayılı işlemi yönünden davanın reddine, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... sayılı işlemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale konusu işin cezalı çalışma süreleri içinde tamamlanmamış olmasının Kanun’dan faydalanmaya herhangi bir engel teşkil etmediği, Kanun'da süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmayacağının açıkça belirtildiği, bu konuda idarenin takdir hakkı bulunmadığı, beklenmeyen fiyat artışlarının dava konusu işin yapımı boyunca her dönemde meydana geldiği, uyuşmazlığa konu düzenlemenin hiçbir yerinde Temmuz-Ağustos 2018 döneminde gerçekleşen fiyat artışlarından bahsedilmediği, fiyat artışlarının fiyat farkı ödemesi ile telafi edilmesinin söz konusu olmadığı, 2.800.416-TL fiyat farkı ödemesi yapıldığı, bu ödemenin inşaat maliyetlerindeki artış karşısında yetersiz olduğu, fiyat artışının %250 ile %300 arasında olduğu, Kanun’da fiyat farkı verilen işlerde süre uzatım taleplerinin reddedileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, idarenin verdiği bilgi ve belgeler doğru kabul edilerek karar verildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiği, gecikmenin kimden kaynaklandığına bakılarak işlem tesis edilmesinin hiçbir yasal dayanağının bulunmadığı, Kanun’da normal süresinde bitmeyen sözleşmelerde süre uzatım talebinin kabul edilmeyeceğine dair herhangi bir kural bulunmadığı, bilirkişi incelemesi yaptırmadan hâkimlik bilgisi ile beklenmeyen fiyat artışlarının olmadığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığı, davacı şirket tarafından ekonomik olarak olumsuz koşullara ve zarar etme pahasına rağmen işin bitirilmesinin amaçlandığı, bu sebeple tasfiye talebinde bulunulmadığı, kesinleşmiş bir yargı kararı olmaksızın işin gecikmesindeki aslî kusurun davacıda olduğu sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı işleminin icrai olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarelerden Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş. tarafından, uyuşmazlığa konu işin süresinde tamamlanmamasının davacı şirketin kusurundan kaynaklandığı, davacının Geçici 4. madde ile sağlanan süre uzatım imkânından faydalanmasının Kanun’un amacıyla bağdaşmayacağı, süre uzatım taleplerinin kabul edilmesinin idarenin takdirinde bulunduğu, işin süresinde bitirilmemesi hususundaki davacının kusuru dikkate alınarak kullanılan takdir yetkisinin kamu yararına uygun olduğu, tek başına belirleyici olmamakla birlikte cezalı süre uzatım ve fiyat farkı uygulanmış olmasının süre uzatımı talebinin değerlendirilmesinde esas alınacak kriterlerden olduğu, imalat fiyatlarında beklenmeyen artışların meydana gelmesi şartının gerçekleşmediği, Şubat 2016 ile cezasız süre uzatımı dâhil işin bitirilmesi gereken Temmuz 2018 dönemindeki fiyat artışlarının fiyat farkı ödemesi ile giderildiği, fiyat artışının %250 ile %300 arasında olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, davacı şirketin kendi kusuruyla gecikme yaşamamış olması durumunda herhangi bir fiyat artışı ile karşılaşmayacağı; diğer davalı Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında verilen görüşün tavsiye niteliğinde olduğu, idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idarî işlem niteliği taşımadığı, temyize konu Mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş. tarafından gerçekleştirilen "Antalya Şubesi Yeni Hizmet Binası İnşaatı" yapım işi ihalesi kapsamında davacı şirket ile 12/04/2016 tarihinde 720 gün süreli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih 17/04/2018 tarihidir.
Belirlenen sürede ihale konusu işi bitiremeyen davacı şirkete, öncelikle 18/04/2018 tarihinden itibaren 76 takvim günü cezasız ilave süre verilerek işin bitim tarihi 02/07/2018 olarak belirlenmiştir.
02/07/2018 tarihi itibarıyla da işin bitirilemediğinin tespit edilmesi ve davacı şirketin başvurusu üzerine, 120 ve 21 takvim günü olmak üzere toplam 141 takvim günü cezalı ilave süre verilerek işin bitim tarihi 20/11/2018 olarak belirlinmiştir.
Davacı şirketin 20/11/2018 tarihli dilekçesiyle işin geçici kabule hazır olduğunu belirtmesi üzerine 19-21 Aralık 2018 tarihleri arasında yapılan geçici kabul çalışmaları kapsamında tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için davacı şirkete Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tekrar 45 takvim günü cezalı ilave süre verilerek işin bitim tarihi 04/01/2019 olarak belirlenmiştir.
Davacı şirket tarafından, 04/02/2019 tarihli dilekçeyle işin geçici kabule hazır olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 06/02/2019 tarihli dilekçeyle 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında 300 günlük ilave süre uzatım talebinde bulunulmuştur.
Söz konusu talep üzerine Hazine ve Maliye Bakanlığı'ndan alınan ... sayılı olumsuz görüşe istinaden davacı şirketin süre uzatım başvurusu, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş.'nin ... tarih ve ... sayılı işlemiyle reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen Geçici 4. maddede, "31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz." kuralı yer almaktadır.
4735 sayılı Kanun'un "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir."; "Mücbir sebepler" başlıklı 10. maddesinde, "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hâller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur."; "Sözleşmenin devri" başlıklı 16. maddesinde, "Sözleşme, zorunlu hâllerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26'ncı madde hükümleri uygulanır."; "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25'inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29. maddesinde, " İşin veya kısmi kabul öngörülen hâllerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hâle getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dâhil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi hâlinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22'nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır"; "Geçici kabul" başlıklı 41. maddesinde, "(...) (2) Yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. Yapılan ön inceleme sonucunda; a) İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel bulunmadığı anlaşılırsa idare tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulur, b) İş kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hâle gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit eden görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir. Bunun üzerine, yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kusur ve eksiklerin giderilmesi için, yapı denetim görevlisinin belirttiği yaklaşık bitim tarihi de dikkate alınarak, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarda bulunulur ve sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası süre uzatımları dâhil işin bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanır. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir. (...)" düzenlemesi yer almaktadır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Uygulama esasları" başlıklı 6. maddesinin 10. fıkrasında, "Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, fiyat farkı hesaplanırken süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri ile cezalı çalışılan süredeki (Pn) değerinden düşük olanı esas alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihale kapsamında davacı şirket ile imzalanan İhale Sözleşmesi'nin "Fiyat farkı ödemesi ve hesaplaması" başlıklı 14. maddesinde, "14.2. 31/08/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar çerçevesinde fiyat farkı hesaplanacaktır."; "Süre uzatımı verilebilecek hâller ve şartları" başlıklı 18. maddesinde, "18.1. Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Şartnamesi hükümleri uygulanır."; "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25. maddesinde, "25.1. Bu sözleşmede belirlenen süre uzatımı hâlleri hariç, yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. 25.2. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Hâkimin, soyut hukuk kuralını somut olaya uygulayabilmesi için, öncelikle o kuralın anlamını, amacını ve kapsamını belirlemesi gerekmekte olup yazılı hukuk kurallarının nasıl yorumlanacağına ilişkin olarak Anayasa ve kanunlarda doğrudan bir düzenleme bulunmamakla birlikte, doktrin ve yargı içtihatlarıyla yorum yöntemleri ve yorum ilkeleri benimsenmiştir. Bunlar; kanunda yer alan kelimelerin ve ifadelerin dil bilgisi kuralı çerçevesinde cümle yapısı içindeki anlamları araştırılarak yapılan lafzî yorum; kuralın, kanunun genel sistematiği içindeki yeri, diğer mevzuat kuralları ile olan bağlantısı ve ilişkisi araştırılarak yapılan sistematik yorum; kanun koyucunun, kanunun yapıldığı zamandaki iradesi ve amacı araştırılarak yapılan tarihsel yorum ve kuralın değişen ekonomik ve sosyal şartlar altında kazandığı objektif anlamı araştırılarak yapılan amaçsal yorum yöntemleridir.
Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş. tarafından gerçekleştirilen "Antalya Şubesi Yeni Hizmet Binası İnşaatı" yapım işi ihalesi kapsamında davacı şirket ile 12/04/2016 tarihinde 720 gün süreli sözleşme imzalandığı, cezalı ve cezasız süre uzatımlarına rağmen işi süresinde bitiremeyen davacı şirket tarafından 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında 300 günlük ilave süre uzatım talebinde bulunulduğu, söz konusu başvurunun Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın olumsuz görüşüne istinaden Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş. tarafından "Şubat 2016 ile işin bitirilmesi gereken Temmuz 2018 arasındaki dönemde imalat girdilerinde 7161 sayılı Kanun'un gerekçesinde belirtilen 'beklenmeyen fiyat artışı' yaşanmadığı, anılan dönemde yaşanan fiyat artışlarının fiyat farkı yoluyla telafi edildiği ve haklı bir sebebe dayanmaksızın kendi kusuruyla süresinde bitirilmeyen iş için yapılan süre uzatım başvurusunun 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin amacına aykırı bir durum arz ettiği" gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, "beklenmeyen fiyat artışlarının yapım sürecinin her döneminde meydana geldiği, uyuşmazlığa konu düzenlemenin hiçbir yerinde Temmuz-Ağustos 2018 döneminde gerçekleşen fiyat artışlarından bahsedilmediği" ileri sürüldüğünden, 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddenin kapsam ve amacının ortaya konulması gerekmektedir. 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin incelenmesinden, 31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği; bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımına gidilebileceği anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, mücbir sebep olarak kabul edilebilecek durumlara örnekler (doğal afetler ve benzeri) verildikten sonra, söz konusu hâllerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için "yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi" şartlarının gerçekleşmesi gerektiği kurala bağlanmış iken; 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddede, 31/08/2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler için "imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi" durumunun bizzat kanun koyucu tarafından Kanun'dan yararlanma şartı olarak kabul edildiği, anılan maddede belirtilen imkânlardan faydalanmak isteyen yükleniciler açısından Kanun'un 10. maddesinde yer alan yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gibi şartların gerçekleşmesinin aranmayacağı anlaşılmaktadır.
Ancak, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi lafzî olarak incelendiğinde, madde metninde yer alan imkânlardan faydalanabilmek için hangi dönemdeki veya hangi orandaki beklenmeyen fiyat artışlarının dikkate alınması gerektiği konusunda açık bir ifadeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. Anılan kuralın getiriliş amacı ile kanunun kabul edildiği dönemdeki kanun koyucunun gerçek iradesinin ortaya konulabilmesi açısından tarihsel yorum yöntemi kullanılarak bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Kanun koyucunun, kanunun yapıldığı dönemdeki subjektif iradesinin ortaya konulabilmesi açısından, kanunun hazırlık süreci, komisyonlar ve parlamentodaki görüşme tutanakları ile kanun gerekçesinin değerlendirilmesi önem arz etmektedir.
7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddenin madde gerekçesinde, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir. 37 sayılı Esas Komisyon Raporu'nda ise, milletvekilleri tarafından "2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan kur artışları nedeniyle firmaların bu dönemde büyük zararlarla karşı karşıya kaldığı" tespitinde bulunulmuş ve "4735 sayılı Kanun'da sözleşmenin maliyet artışları için olağan fiyat artışlarına yer verildiği ve bu fiyat artışlarının üzerinde gerçekleşen fiyat artışlarının da beklenmeyen fiyat artışı olarak değerlendirildiği" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddeyle, 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan kur artışları nedeniyle imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi üzerine, kamu hizmetlerinin aksamaması ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere, "fesih", "sözleşmenin devri" ve "süre uzatımı" gibi imkânlardan faydalanma hakkı getirildiği; daha açık bir ifadeyle, anılan düzenlemenin getiriliş amacının, 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan kur artışları nedeniyle imalat girdilerinin fiyatlarında yaşanan beklenmeyen fiyat artışları sebebiyle yüklenicilerin yaşadığı mağduriyetlerin giderilmesi ve kamu hizmetlerinde aksama yaşanmamasının temini olduğu anlaşılmaktadır.
Konu sistematik yorum yöntemi kapsamında değerlendirildiğinde de, 4735 sayılı Kanun'un genel sistematiği içerisinde maliyet girdilerinde yaşanan olağan fiyat artışlarının "fiyat farkı" uygulaması suretiyle giderilmesi yönünde kurallara yer verildiği, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesiyle getirilen düzenlemede ise, 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan olağan dışı fiyat artışlarının "beklenmeyen fiyat artışı" olarak kabul edildiği, yani, Kanun'un genel sistematiğinin dışına çıkılarak, 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan olağan dışı fiyat artışlarının sebep olduğu mağduriyetlerin giderilmesine yönelik özel bir düzenleme yapıdığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından yapılan süre uzatım başvurusunun, "Şubat 2016 ile işin bitirilmesi gereken Temmuz 2018 arasındaki dönemde imalat girdilerinde 7161 sayılı Kanun'un gerekçesinde belirtilen 'beklenmeyen fiyat artışı' yaşanmadığı, anılan dönemde yaşanan fiyat artışlarının fiyat farkı yoluyla telafi edildiği" gerekçesiyle reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin anılan iddiasına itibar edilmemiştir.
Öte yandan, davacı şirket tarafından, "ihale konusu işin süresinde bitirilememiş olmasının Kanun’dan faydalanmaya engel teşkil etmediği, Kanun'da süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmayacağının açıkça belirtildiği, bu konuda idarenin takdir hakkının bulunmadığı" ileri sürülmektedir.
Aktarılan mevzuatın incelenmesinden, kamu ihalelerinde kural olarak, ihale konusu işin sözleşmede belirlenen sürede bitirilmesi gerekmekle birlikte, mücbir sebep veya idarenin kusuru gibi nedenlerle cezasız süre uzatımı verilebileceği, ancak, işin sözleşmede belirtilen bitim tarihinde veya cezasız süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte bitirilememesi durumunda, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrası uyarınca en az on gün cezalı süre uzatımı verilebileceği, bu durumda sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının uygulanacağı, cezalı çalışma süresinin hesabında, varsa cezasız süre uzatımları dâhil işin bitirilmesi gereken tarihin dikkate alınacağı, idarenin izni ile cezalı çalışılmak üzere süre uzatımı verilen işlerde, cezalı çalışma süresi içerisinde gerçekleştirilen imalatlara ilişkin ilave fiyat farkı hesaplanırken süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri ile cezalı çalışılan süredeki (Pn) değerinden düşük olanın esas alınacağı, başka bir anlatımla, ihale konusu işin cezasız süre uzatımları dâhil süresinde bitirilememesi ve işin cezalı çalışma sürelerine kalması durumunda kusur ve sorumluluğun yüklenicide olduğu, bu kapsamda sözleşmede öngörülen gecikme cezasının uygulandığı ve cezalı çalışma süreleri için ödenen fiyat farkı hesabında en düşük (Pn) değerinden dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale konusu işin mücbir sebep veya idarenin kusuru gibi nedenlerle verilen cezasız süre uzatımları da dâhil olmak üzere süresinde bitirilememesi ve işin cezalı çalışma sürelerine kalması durumunda kusur ve sorumluluğun yüklenicide olduğu anlaşıldığından, cezalı çalışma sürelerine kalmış bir ihalede imalat girdilerinin fiyatlarında yaşanan artışlar sebebiyle oluşan maliyete yüklenicinin katlanması gerektiği, 4735 sayılı Kanun'un genel sistematiğinin bu yönde olduğu, anılan Kanun'a 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle eklenen Geçici 4. maddenin de bu durumla çelişecek şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, tarihsel yorum yöntemi ışığında yapılan değerlendirmeler sonucunda 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesiyle 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan beklenmeyen fiyat artışlarının kanun koyucu tarafından mücbir sebep olarak kabul edildiği anlaşılmakta ise de, yüklenicilerin anılan Kanun maddesi ile getirilen imkânlardan faydalanabilmeleri için, ihale konusu işin sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlanamamasının "imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi" nedeninden kaynaklanması, başka bir anlatımla, borcun gereği gibi ifa edilememesi durumu ile beklenmeyen fiyat artışları arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Bu itibarla ihaleyi gerçekleştiren idarece, yüklenici tarafından borcun süresi içinde gereği gibi ifa edilememesinin imalat girdilerinin fiyatlarında yaşanan beklenmeyen artışlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, borcun süresi içinde gereği gibi ifa edilememesi başka sebeplere dayanıyorsa yüklenicinin sorumluluğu devam edecektir.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, davacı şirketin "ihale konusu işin süresinde bitirilememiş olmasının Kanun’dan faydalanmaya engel teşkil etmediği" yolundaki iddiasına da itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. madde uyarınca davacı şirket tarafından "T.C. Merkez Bankası A.Ş. Antalya Şubesi Yeni Hizmet Binası İnşaatı" işine ilişkin olarak ... tarih ve ... sayılı süre uzatım başvurusunun reddine dair Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş.'nin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... sayılı işleminde hukuka aykırılık, anılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 08/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.