Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3690 E. , 2021/2881 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3690
Karar No:2021/2881
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca 13/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Ahmetbey (Kırklareli) İçmesuyu, Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin ilanı ile ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07/05/2021 tarih ve 2021/UY.I-961 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar dikkate alınarak fiyat dışı unsurların belirlenmesi hususlarında idarelere takdir yetkisi tanındığı, ihalede sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi isteklinin teklif fiyatı baz alınmak suretiyle sınır değerin üzerindeki ve altındaki isteklilerin teklif fiyatı puanlamasının ayrı ayrı hesaplanacak şekilde fiyat dışı unsur puanlamasına tabi tutulmasının idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında olduğu, değerlendirme puanının sadece teklif fiyatı puanından oluşmadığı, kalite ve teknik değer nitelik puanı ile teklif fiyatı puanının toplamından oluştuğu, sınır değerin altındaki isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edileceği ve ihalenin buna göre sonuçlandırılacağı; bu durumda, ihale ilanı ve dokümanında teklif fiyatı puanlamasına dayalı olarak yapılan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık içermediği ve davacının söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, kanunda belirtilen kriterlere uygun olmadığı için teklif fiyatın fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceği, teklif fiyatı fiyat dışı unsur olarak belirlense dahi ihale ilanı ve idari şartname uyarınca en yüksek puanın teklif fiyatı en düşük olana verilmesi gerektiği, en yüksek puanın sınır değerin üzerindeki ilk teklife verilmesinin sınır değerin altında teklif verip aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunan teklif sahibinin puanının sınır değerin üzerindeki ilk teklifin puanından daha düşük hesaplanmasına neden olacağı, daha uygun teklif verene daha düşük puan verilmesi sonucunu doğuran ihale dokümanının ihalelere yönelik temel ilkelere aykırı olduğu, idareye tanınan takdir yetkisinin ihale mevzuatına uygun bir şekilde kullanılması gerektiği, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olarak düzenlenen ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, ihale dokümanında fiyat dışı unsur olarak teklif fiyatın 60 puan; teknik niteliklerin ise 40 puan olarak belirlendiği, teklif fiyatına dayalı olarak belirlenen en yüksek 60 puanın sınır değerden aşağı veya yukarı doğru uzaklaşılmasıyla birlikte eksildiği, fiyat dışı unsurun 60 puanlık teklif fiyatından ibaret olmadığı, teknik niteliklere de 40 puan verildiği, fiyat dışı unsurun belirlenme biçimiyle sınır değerin üzerindeki ilk teklife ayrıcalık tanındığı iddiasının yerinde olmadığı, 40 puanlık kalite ve teknik değer puanı dikkate alındığında sınır değerin altında teklif verenlerin de 100 tam puan üzerinden en yüksek puanı alma ihtimallerinin bulunduğu, fiyat dışı unsur belirleme noktasında idarelere takdir yetkisi tanındığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ :
Uyuşmazlık, ihale ilanı ve idari şartnamede yer verilen teklif fiyatı puanlamasına yönelik formülün kamu ihale mevzuatına ve kamu ihalelerine hakim olan ilkelere aykırı olduğu iddiasından kaynaklanmaktadır.
İhale ilanı ve dokümanının incelenmesinden, ihale komisyonunun sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit edeceği, bu şekilde teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesine ve Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği, fiyat dışı unsur olarak teklif fiyat puanı (60 puan) ile kalite ve teknik değer nitelik puanının (40 puan) belirlendiği, teklif fiyatı puanı olarak 60 tam puanın sınır değerin üstündeki en düşük teklif sahibi istekliye verileceği, sınır değerin altında veya üstünde teklif veren diğer teklif sahibi isteklilerin teklif puanlarının buna göre hesaplanacağı, teklif fiyatı puanlamasında, azami puanın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekliye değil, sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi istekliye verileceği, diğer teklif sahiplerinin teklif fiyatı puanının buna göre azalacak şekilde belirleneceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sınır değerin, aşırı düşük teklif açıklamasının, teklif fiyatı ve fiyat dışı unsurun ihalelere yönelik temel ilkeler ışığında irdelenmesi gerekir.
Sınır değer, Kamu İhale Kurumu'nun iş gruplarına göre belirlediği katsayılar ile sınır değer hesabı yapılan ihalede verilen teklif fiyatlarının mevzuatta belirlenen usule göre ortaya çıkan ortalamasının yaklaşık maliyetle de ilişkilendirilerek oranlanmasıyla bulunan ve her ihaleye özgü katsayılar ile sunulan teklif fiyatlarına göre değişen bir tutardır. Her ihalede farklı miktarda ortaya çıkan ve ihale öncesinde hangi düzeyde oluşacağı bilinmeyen sınır değer hesabına bağlanan temel hukuki sonuç, bu değerin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesidir.
Aşırı düşük teklif açıklaması, teklifler açıldıktan sonra sınır değerin altında kaldığı anlaşılan bir teklif fiyatıyla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği ve isteklilerce gerçekçi bir fiyat teklifi hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti açısından önem taşımaktadır. Aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin sürecin, tüm istekliler bakımından objektif esaslar belirlenerek yürütülmesi gerekir.
Aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik istisnai koşullara 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilmiştir. Bu düzenleme uyarınca, Kamu İhale Kurumu'na ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük teklifleri tespit etmek, değerlendirmek ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemek, ihaleyi açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmek ve ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmak üzere yetki verilmiştir.
Buna göre, aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeksizin ihalenin sonuçlandırılması veya tekliflerin reddedilmesi noktasında ihaleyi yapan idareler yetkili kılınmamış, Kuruma da bu yetki sınırlı koşullarla verilmiştir.
Fiyat dışı unsur, ihalelerde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesini ifade eder. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yönteminin, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere hâlel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak belirtilmesi zorunludur. Dolayısıyla fiyat dışı unsur fiyatı dışlamamakta aksine fiyatla birlikte değerlendirme yapılması için yeni unsurlar eklemektedir.
Buna göre, mal veya hizmet alımı yahut yapım işine yönelik olmasına bakılmaksızın kamu ihalelerinin kural olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılması gerekir. Bu husus 4734 sayılı Kanun'un muhtelif maddelerinde teklif fiyatın öncelenmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklife üstünlük tanınmasıyla ortaya konulmuştur. Hatta 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı tekliflerin yalnızca fiyat esasına göre belirlenebileceği belirtildikten sonra işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurların belirlenebileceği ifade edilirken yeniden "fiyat ile birlikte" ibaresine yer verilerek fiyat dışı unsurun fiyat olmadan tek başına ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi ölçüsü olamayacağı ortaya konulmuştur. Başka bir deyişle, idarenin yalnızca fiyatı esas alarak ihaleyi sonuçlandırması mümkün olmakla birlikte eğer işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar belirlenmiş ise bu unsurların fiyatla birlikte değerlendirmesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'da "teklif fiyatı"nın tanımı yapılmamış olmakla birlikte, ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatın, kanunun genel sistematiği içerisinde prensip olarak en düşük fiyatı ifade ettiği anlaşılmaktadır. Öyle ki, teklif fiyatın sınır değerin altında kalması durumunda teklif sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi de kanun koyucunun en düşük teklif fiyatı sonuna kadar değerlendirme iradesini ortaya koymaktadır.
Dolayısıyla, ihale dokümanının en düşük fiyat teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesini güçleştirmeye dönük olarak hazırlanması noktasında idareye geniş bir takdir yetkisi tanındığı söylenemez.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 33. maddesinde, aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunan isteklilerin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edileceği; 35. maddesinde ise, 60 puanlık en yüksek teklif fiyat puanının sınır değerin üzerindeki ilk teklif fiyatına verileceği, sınır değerin altında veya üstünde teklif veren isteklilerin puanının ise 60 puandan daha düşük olacak şekilde hesaplanacağı belirtilmiş olup, makul bir hukuki gerekçe ve temel olmadan bu şekilde yapılacak hesaplamanın sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibine üstünlük sağlanması anlamına geldiği, aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunan daha düşük fiyatlı bir teklifin sınır değerin üzerindeki daha yüksek fiyatlı bir tekliften daha az "teklif fiyatı puanı" almasının hangi sebebe dayandığının anlaşılamadığı, buna göre, teklif fiyatı ölçüt alınarak yapılan puanlamada daha uygun olan teklifin daha düşük puan alması sonucunu doğuran ihale dokümanının rekabet ve kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkeleriyle uyumlu olmadığı görülmektedir.
Bu durumda, sınır değerin ihale konusuna bağlı katsayı ve yaklaşık maliyet hesabı ile ihaleye sunulan teklif fiyatlarına göre değişen bir tutar olduğu dikkate alındığında, aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunan daha uygun bir teklif fiyatı varken sınır değer esas alınarak bu değerin üzerindeki en düşük (ancak aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunan tekliften daha yüksek) teklife en yüksek teklif fiyat puanı verilmesine yönelik ihale dokümanının rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleriyle bağdaştırılabilecek makul bir hukuki gerekçesi de ortaya konulamadığından, temyiz isteminin kabulü ile rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine uygun olmadığı anlaşılan ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Davaya konu ihaleye ait idari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. maddesi aşağıda şekilde düzenlenmiştir:
"35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.
35.1.1. A. Değerlendirme "teklif fiyatı" ile "kalite ve teknik değer nitelik" olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.
A1. Teklif fiyatı puanlaması (TP:60 PUAN)
Teklif fiyatı puanlaması 60 tam puan üzerinden yapılacaktır. Kurum tarafından belirlenen yöntemle sınır değer hesaplanacak olup, sınır değer hesabına dâhil edilen istekliler arasında sınır değerin üstündeki ilk teklif fiyat sahibi istekli 60 puan alacaktır. (…)
A.2. Kalite ve teknik değer nitelik puanlaması (KP:40 PUAN)
A.2.1. İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Nitelik Puanı (İKNP) (37 Puan):
(...)
A.3. Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) (3 Puan):
(...)
Kalite ve teknik değer nitelik puanı (KP), İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Nitelik Puanı (İKNP), Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) nın toplamıdır.
KP= İKNP+ TDNP
A4. Değerlendirme puanı (DP):
Değerlendirme puanı, teklif fiyat puanı ile kalite ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.
DP = TP + KP
B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif toplam puanı en yüksek olan istekliye ait teklif bedelidir. (…)" düzenlemesi yer almıştır.
Yapılan düzenlemelere göre, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecek olup, 100 tam puandan 40 puan idarece fiyat dışı unsur olarak belirlenen “kalite ve teknik değer nitelik” unsuruna, 60 puan ise teklif fiyatına verilecektir. Ancak teklif fiyatın puanlanmasında sınır değerin üstündeki ilk teklif sahibi istekliye en yüksek puan verilecektir.
Bu durumda, kalite ve teknik değer nitelik puanlarının eşitliği durumunda, en düşük fiyatı teklif eden istekli yerine sınır değerin bir üzerindeki istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecektir. Diğer bir ifadeyle, daha düşük fiyatı teklif eden ancak sınır değerin altında yer alan bir isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olabilmesi için sınır değerin bir üzerinde yer alan istekliye nazaran daha yüksek nitelik puanına sahip olması gerekmektedir.
Davacı şirket tarafından, teklif fiyata ilişkin puanlama ölçütlerinin objektif olarak belirlenmediği, teklif fiyat puanının sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibine üstünlük tanınacak şekilde belirlendiği, bunun rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu yolunda ihale ilanı ve dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu tarafından; sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi isteklinin teklif fiyatı baz alınmak suretiyle sınır değerin üzerindeki ve/veya altındaki isteklilerin teklifinin ayrı ayrı hesaplanacak şekilde fiyat dışı unsur puanlamasına tâbi tutulmasının idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, değerlendirme puanının sadece teklif fiyatı puanından oluşmadığı, kalite ve teknik değer nitelik puanı ile teklif fiyatı puanının toplamından oluştuğu, sınır değerin altındaki isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği ve ihalenin buna göre sonuçlandırılacağı gerekçeleriyle anılan başvuru reddedilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, Kanun’un 37. ve 38. maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Kurul tarafından, sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi isteklinin teklif fiyatı baz alınmak suretiyle sınır değerin üzerindeki ve/veya altındaki isteklilerin tekliflerinin ayrı ayrı hesaplanacak şekilde fiyat dışı unsur puanlamasına tâbi tutulmasının, diğer bir ifade ile, en düşük fiyat yerine sınır değerin üzerindeki ilk teklifin daha avantajlı teklif olarak belirlenmesinin idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında olduğu değerlendirilmiştir.
4734 sayılı Kanun incelendiğinde, Kamu İhale Kurumuna verilen düzenleme yetkileri dışında, ihale sürecine ilişkin olarak ihaleyi yapan idarelere tanınan takdir yetkisinin son derece sınırlı olduğu görülmektedir. Nitekim ihtiyacın tespiti ile niteliğin ve miktarın belirlenmesi gibi alanlarda çok geniş takdir yetkisi bulunan idarelerin, bu belirlemeler yapılıp ihaleye çıkma kararı verildikten sonra, ihale usulünün seçilmesi, ihalenin ilanı, tekliflerin değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi gibi temel konularda takdir yetkisi ya hiç yoktur ya da son derece sınırlıdır.
Bu durum 4734 sayılı Kanun’da olduğu gibi Avrupa Birliği mevzuatı ve diğer ihale modellerinde de aynıdır. Zira idarelerce harcanan para kamu kaynağı olup, bu kaynağın kamuya en çok faydayı sağlayacak şekilde özellikle saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleri gözetilerek kullanılması zorunludur. Bu zorunluluklara uyulmaması kamu kaynağının israf edilmesi sonucunu doğururken, buna sebep olanların da mali ve cezai sorumluluğunu gerektirir.
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinde ihaleyi yapan idarelere iki konuda takdir yetkisi verildiği görülmektedir. Bunlardan ilki, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, sadece fiyat esasına göre veya fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alarak belirlenmesi noktasındadır. İdarelerin bu alandaki takdir yetkisi de sınırsız olmayıp, ihale konusu işin niteliğinin gerektirmesi, yerli üretimin ve ileri teknolojinin teşviki veya çevresel hassasiyetlerin gözetilmesini sağlamak gibi amaçlarla kullanılması gerekir. Örneğin, fotokopi kağıdı gibi teslimat süresi, teslim yeri ve teknik nitelikleri ihale dokümanında ayrıntılı bir şekilde ortaya konulan bir mal alım ihalesinde fiyat dışı unsur ancak aktarılan amaçları gerçekleştirmeye yönelik olarak belirlenebilir.
Anılan madde kapsamında idarelere verilen ikinci takdir yetkisi ise, fiyat dışı unsur belirlemeye uygun olan ihalelerde, nelerin fiyat dışı unsur olarak belirleneceğine ilişkin sınırlı yetkidir. Zira fiyat dışı unsur olarak ya söz konusu maddede sayılan “işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer” unsurlarından ihale konusuna uygun olanların ya da sayılanlara benzer unsurların belirlenmesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun'da yer alan kurallara benzer şekilde, 26/02/2014 tarih ve 2014/24/EC sayılı (mal, hizmet ve yapım işleri ihale usullerinin uyumlaştırılmasına yönelik) Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin 67. maddesinde fiyat dışı unsur olarak, nitelik yanında çevresel ve/veya sosyal gerekliliklere yönelik düzenlemeler yapılabileceği ifade edildikten sonra, bunlara örnek olarak; kalite, teknik üstünlük, estetik ve fonksiyonel özellikler, ulaşılabilirlik, tüm kullanıcılar için tasarlanmış olması, sosyal, çevresel ve yenilikçi karakter göstermesi, organizasyon, sözleşmeyi yürütecek nitelikli ve tecrübeli personel istihdamı, satış sonrası servis, teknik destek, teslimat tarihi ve süreci gibi unsurlar sayılmıştır.
Görüldüğü üzere, idarelerce fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecek hususlar anılan Direktifte daha ayrıntılı şekilde sayılmış olup, fiyat dışı unsur olarak ya sayılan bu özelliklerden uygun görülenlerin ya da bunlara benzer olanların seçilmesi zorunludur.
Aktarıldığı üzere, dava konusu ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre, teklif fiyatı puanlanmasında en yüksek puan sınır değerin üstündeki ilk teklif sahibi istekliye verilecektir. Davacı tarafından yapılan bu düzenlemenin rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu iddia edilirken, Kurul tarafından söz konusu belirlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu belirtilmektedir.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle, yapılan bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesine uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Öncelikle, maddede bahsedilen fiyat esasından anlaşılması gereken hususun ne olduğunun, diğer bir ifade ile her durumda en düşük fiyatın mı yoksa idare tarafından tespit edilebilecek herhangi bir fiyatın mı (örnek olarak bu ihalede tespit edildiği üzere sınır değerin bir üzerindeki fiyatın mı) kastedildiğinin ortaya konulması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasının ilk halinde, "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda; işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. (...) " kuralına yer verilmişken, 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu madde yukarıda aktarılan halini almıştır.
Değişiklik sonrasında Kanun maddesinde en düşük fiyat ibaresinin kullanılmadığı, buna göre fiyat esasından anlaşılması gerekenin mutlak olarak en düşük fiyat olmadığı ileri sürülebilirse de, söz konusu değişikliğe ilişkin olarak 5812 sayılı Kanun'un gerekçesinde yer alan "4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin olarak mevcut uygulamadan farklı şekilde, en düşük fiyatın esas alınması veya fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleme yapılması hususunda idarelere takdir yetkisi verilmektedir. Böylece işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temini amaçlanmaktadır." şeklindeki açıklama böyle bir iddiayı çürütmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerinde Kuruma sınır değerin altında olan tekliflerin açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmakla sınırlı bir yetki verilmiştir. İdari şartnamede yer alan dava konusu düzenlemenin Kanun’un 40. maddesine uygun olduğunun kabulü, Kuruma eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerle sınırlı olarak verilen yetkinin hiçbir kanuni dayanak aranmaksızın idarelere verildiği anlamına gelecektir. Zira 4734 sayılı Kanun'da, Kuruma veya idarelere, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen isteklilerin teklifi yerine sırf sınır değerin üzerinde olduğu gerekçesiyle daha yüksek teklifleri tercih etme noktasında bir takdir yetkisi verilmemiştir.
Ayrıca, aynı niteliğe sahip mal, hizmet veya yapım işinin, teklif edilen fiyatlar arasından en düşük fiyat yerine daha yüksek bir fiyatla temin edilmesi, ihale yapma mantığına ve kamu yararına uygun düşmemektedir. Zira ihale, aynı nitelikteki işin (işi yapmaya ehil olanlar arasından) mümkün olan en düşük fiyatla temini amacıyla yapılmakta olup, böyle bir amaç ortadan kalktığında ihale yapma gereği de ortadan kalkacaktır.
Bu itibarla, davaya konu ihaleye ait İdari Şartname'nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. maddesinde yer alan düzenleme, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinin hem lafzına hem de amacına aykırıdır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, en düşük fiyat teklifi yerine sınır değerin bir üzerindeki teklifin tercih edilmesinin, ihale konusu işin kusursuz bir şekilde yerine getirilmemesi riskinin önlenmesi adına hukuka uygun görülüp görülemeyeceği yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin Kuruma verdiği yetki kapsamında, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tespit edilerek Kurum tarafından belirlenen ölçütlere göre sorgulanmakta ve açıklamaları uygun görülmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaktadır. Bu suretle ihalenin gerçekçi maliyet hesaplamalarına dayalı olmayan teklif sunan istekliler üzerinde kalma riski mümkün olduğu kadar azaltılmaya çalışılmaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'un kesin teminatı düzenleyen 43. maddesinin üçüncü fıkrasına göre Kurum’un, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6’sından az ve %15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilme yetkisi de bulunmaktadır.
Öncelikle belirtilmesi gereken husus, idarelerin, aşırı düşük teklif sorgulamasından geçmiş ve daha düşük teklif fiyatına sahip istekli yerine sınır değerin üzerinde olan daha yüksek fiyatı teklif eden bir istekliyi tercih edilebilme noktasında takdir yetkisinin bulunduğunun kabulü, 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinde ayrıntılı bir şekilde yer alan aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ve sorgulanmasına ilişkin düzenlemeleri anlamsız hale getirecektir.
Sınır değer, Kurum'un iş gruplarına göre belirlediği katsayılar, ihalede verilen teklif fiyatları ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin belli ölçülerde dikkate alınması sonucu ortaya çıkan bir tutardır. İhale öncesinde hangi düzeyde oluşacağı bilinmeyen bu değere bağlanan temel hukuki sonuç, bu değerin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi olup, bu değere başka bir fonksiyon yüklemenin hukuki ve mantıksal bir dayanağı bulunmamaktadır.
İdari şartnamede yer alan dava konusu düzenlemenin, idarelerin takdir yetkisi kapsamında görülmesinin gerekçesi, ihale konusu işin kusursuz bir şekilde yerine getirilmesindeki riskin önlenmesi ise, tesadüfi bazı faktörlere göre ortaya çıkan sınır değerin bir üzerindeki teklif fiyatı yerine, biraz daha yüksek hatta en yüksek teklif fiyatının tercih edilmesi daha da uygun olacağından, idareler tarafından daha yüksek olan bu teklif fiyatlarının tercih edilmesi durumunda bunun da takdir yetkisi çerçevesinde görülmesi gerekecektir.
Daha yüksek teklif fiyatı sahibi isteklilerin ihale konusu işin zamanında ve istenilen kalitede gerçekleştirilmesi hususunda daha avantajlı olacakları kuşkusuz olup, işin sahibi idareler tarafından da (işi yapmaya ehil istekliler arasında) fiyat tamamen ikinci planda tutularak öncelik işin süresine ve istenilen kalitede tamamlanmasına verilebilir. Bununla birlikte, kamu alımlarında gözetilmesi gereken husus sadece idarelerin bu önceliği değil, uzun yılların tecrübesine dayalı olarak oluşturulan ve geliştirilen ihale kurallarına bağlı kalınarak ihalede en uygun fiyat, kalite ve risk bileşiminin seçilmesi suretiyle, bir bütün olarak belli tutardaki kamu kaynağından elde edilecek yararı en azami noktaya çıkarmaktır.
4734 sayılı Kanun'a benzer şekilde, 2014/24/EC sayılı Direktif'in ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin 67. maddesinde yer alan kurallara göre de, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ya sadece fiyat (veya maliyet) esasına göre ya da fiyatla birlikte fiyat dışı unsur da kullanılarak en uygun fiyat-kalite oranının sağlanması amacı çerçevesinde belirlenmektedir.
İdarelerin, ihaleyi en düşük fiyatı teklif eden isteklilere vermek istememelerinin kökeni, büyük ölçüde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu dönemindeki uygulamalardan kaynaklanmaktadır. Aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına ilişkin bir düzenleme yer almayan 2886 sayılı Kanun'da, yapım işlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde istekliler tarafından teklif edilen fiyatların ortalamalarına dayalı bazı usuller sıklıkla kullanılmıştır.
2886 sayılı Kanun'un “Uygun bedelin tespiti” başlıklı 28. maddesine göre, “eksiltmelerde uygun bedel; tahmin edilen bedeli geçmemek şartı ile teklif edilen bedellerin tercihe layık görüleni” olarak tanımlanmıştır.
Anılan maddede ayrıca, uygun bedelin tercihinde kullanılacak kriterler ile eksiltmelerde kabul edilecek azami indirim miktar veya oranlarının; işin niteliği, nevi ve miktarı, birim fiyatları, istekli tarafından talep edilen avans miktarı ve isteklinin buna benzer teknik ve mali yeterliği ile ilgili diğer hususlar da gözönünde bulundurulmak ve gerektiğinde diğer bakanlıkların da görüşleri alınmak suretiyle her yıl Bayındırlık ve İskân Bakanı'nın koordinatörlüğünde Milli Savunma, Maliye ve Gümrük, Tarım Orman ve Köy İşleri, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlarınca tespit olunarak Resmi Gazete'de yayımlanacağı kurala bağlanmıştır.
Bu kapsamda, örnek olarak belirtilecek olursa, 04/03/2001 tarih ve 24336 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “2001 Yılında Girişilecek Yapım İhalelerinde Uygun Bedelin Tercihinde Kullanılacak Kriterler Hakkında Tebliğ” in 4. maddesine göre uygun bedel aşağıda gösterildiği şekilde belirlenmiştir:
“İhaleye katılmaya hak kazanan isteklilere ait geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması alınarak bu ortalamaya (10) eklenmek suretiyle azami indirim oranı, (5) çıkartılmak suretiyle asgari indirim oranı bulunur.
Azami ve asgari indirim oranları dışında kalan teklifler değerlendirme dışı tutularak kalan teklifler, isteklinin yeterlik puanı ile çarpılır.
Bu çarpım sonucunda itibari indirim oranı en yüksek olan isteklinin teklifi, "Uygun Bedel" kabul edilir.
Aritmetik ortalama sonunda, azami ve asgari indirim oranları arasında teklif kalmadığı takdirde, azami indirim oranına üstten en yakın teklif, "Uygun Bedel" kabul edilir.
Azami ve asgari indirim oranları arasında tek bir teklif kaldığı takdirde, bu teklif "Uygun Bedel" kabul edilir.”
Aktarılan bu uygulamaya göre, ihalenin bir istekli üzerinde kalmasının ön şartı, o isteklinin ihalede en düşük teklifi vermemesidir. Diğer bir ifade ile, ihalenin en düşük fiyatı teklif eden istekli üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır.
En düşük teklif fiyatı yerine rastlantısal olarak belirlenecek daha yüksek tekliflerin uygun bedel olarak tercih edilmesinin, isteklilerin fiyatlama davranışlarını bozarak ihalelerde olması gerekenden daha yüksek fiyatların teklif edilmesi sonucunu doğuracağı bilinmesi gereken bir husustur.
4734 sayılı Kanun'la birlikte bu yanlış uygulamaya son verilmiş, gerçekçi olmayan tekliflerin verilmesinin önlenmesi amacıyla 2886 sayılı Kanun uygulamasında yer alan ortalama fiyat usulüne alternatif olarak, Avrupa Birliği Direktiflerinde ve diğer ihale modellerinde yer alan, aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama istenilmesi, açıklama yapamayanların ise değerlendirme dışı bırakılması yöntemine geçilmiştir.
Dava konusu ihale dokümanında yer alan düzenleme, esas itibarıyla, 2886 sayılı Kanun döneminde uygulanan ancak daha sonra terkedilen bu uygulamaya benzer niteliktedir. Nitekim isteklilerden hem aşırı düşük teklif açıklaması istenip hem de aşırı düşük teklif açıklamasını başarılı bir şekilde yapmış bir isteklinin teklifi yerine daha yüksek olmasına rağmen sınır değerin üzerindeki ilk teklifin tercih edilmesindeki mantık çelişkisi bu nedenle ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde dikkate alınması gereken tek unsurun işin kusursuz bir şekilde yerine getirilmesi riskinin önlenmesi değil, en uygun fiyat, kalite ve risk bileşiminin seçilmesi olduğu dikkate alındığında, idari şartnamede yer alan düzenlemenin bu yönden de hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması ile rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olarak düzenlenen ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan karara katılmıyoruz.