Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3699 E. , 2021/2947 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3699
Karar No:2021/2947
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Altyapı Üst Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile .... Planlama Yapı Yatırım Teknoloji Danışmanlık Turizm Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. ...tarafından, ...Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aydın 1500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin .... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin .... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararına karşı davalı idare ve davacılar tarafından karşılıklı olarak temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Yapı İnşaat Taahhüt ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Yapı İnşaat Taahhüt ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 21/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3699
Karar No:2021/2947
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACILAR) i) ... Altyapı Üst Yapı Sanayi
ve Ticaret A.Ş.
ii) .... Planlama Yapı Yatırım Teknoloji Danışmanlık
Turizm Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
3. (DAVALI İDARE YANINDA MÜDAHİL) ... Yapı İnşaat
Taahhüt ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: .. Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü'nce 29/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aydın 1500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; A) Aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanılan metrajların idare tarafından hazırlanan metrajlarla uyumlu olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan metrajlar ile idarece hazırlanan metrajlar arasında %10'un üzerinde bir fark bulunduğu, ayrıca metrajı yüksek olan iş kalemlerinin metrajı düşük olan iş kalemlerini tolere etmesi ve bu durumda kümülatif toplama bakılması gibi bir durumun söz konusu olamayacağı iddiası yönünden, açıklama istenilen 87 adet iş kaleminden 71 adet iş kalemine ait metrajların idarece hesaplanan
metrajdan yüksek olduğu, 9 adedinde istekli tarafından öngörülen metrajların idarece hesaplanan metrajlardan daha düşük olduğu, 7 adet iş kaleminde ise istekli tarafından öngörülen metrajlar ile idarece hesaplanan metrajların aynı olduğu, 6 adet iş kaleminde istekli lehine %10'dan fazla metraj farklılığının bulunduğu, 81 adet iş kaleminde ise isteklinin aleyhine %10'dan fazla metraj farklılığının olduğu, dolayısıyla öngörülen metraj miktarlarının yaklaşık maliyetlerdeki miktarlara göre kendisine avantaj sağlayacak şekilde düşük alındığı, söz konusu fiyat farkının davacının sıralamasını değiştirdiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla davacının iddiasının yerinde olduğu ve dava konusu işlemin bu kısım yönünden hukuka aykırı olduğu;
B) Malzeme, işçilik ve montaj bedellerinin ayrı ayrı açıklanmadığı iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında iş kalemlerine ve girdilere ilişkin olarak analiz ve fiyat teklifi sunulduğu, sunulan analizlerin idarece gönderilen analiz formatı ile uyumlu olduğu ve fiyat tekliflerinde malzeme ve işçiliğe ayrı ayrı yer verildiği;
C) Teknik Şartname'nin 12. sayfasında yer alan düzenlemedeki özelliklerin karşılanmadığı ve anılan özelliklere ilişkin EPDK lisanslı üretici belgesinin sunulmadığı iddiası yönünden, aşırı düşük teklif sorgulamasının idarece önemli olduğu tespit edilen bileşenler üzerinden yapılacağı, Özel Teknik Şartname’nin “Doğalgaz Servis Hattı Sayaç Grubu ve Alarm Sistemi” başlıklı ilgili maddesinde yüklenicinin sözleşme kapsamında yapacağı imalatlara ilişkin teknik düzenleme yapıldığı, bu hususların işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, iddia konusu ilgili düzenlemede teklif verilirken dikkate alınması gereken hususların da yer aldığı ancak idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında söz konusu hususlara ilişkin sorgulamanın yapılmadığı, isteklinin açıklaması kapsamında sunmuş olduğu fiyat tekliflerinde yer alan girdilerin Teknik Şartname’de özellikleri belirtilmiş olan girdiler olduğunun beyan edildiği;
D) Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlarının kullanılması durumunda bu fiyatların poz numaralarıyla birlikte liste hâlinde sunulması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu listenin sunulmadığı iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklama kapsamında analiz ve fiyat teklifleri sunduğu, sunulan analizlerde ilgili kamu kurum ve kuruluşu ve poz numaraları da belirtilmek suretiyle açıklamanın yapıldığı, her ne kadar bahse konu iş kalemlerinde kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatların birim fiyat poz numaralarının bir liste hâlinde sunulması gerekmekte ise de, analizlerde ilgili kamu kurum ve kuruluşu ve poz numaraları belirtilen iş kalemlerine erişilebildiği görüldüğünden açıklamanın mevzuata uygun olduğu;
E) 15.120.1105 poz numaralı analizde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı analiz formatının kullanıldığı, ancak açıklamalarda söz konusu pozda yer alan mazot miktarının önemli ölçüde düşürüldüğü, aynı durumun 15.150.1002, 15.150.1003 ve 15.150.1006 poz numaralı analizler için de geçerli olduğu iddiası yönünden, söz konusu girdilere ilişkin ihale
üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan açıklamaların, idarece gönderilen anılan analizlerdeki mazot girdi miktarı ile uyumlu olduğu;
F) Aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan analizlerde su fiyatlarına 0 TL yazıldığı, bu poz için açıklama istenilmese de bu durum toplam fiyatı etkileyeceğinden analiz formatına aykırılık gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, analizlerde yer alan su girdisi için iddia edilenin aksine sıfır (0) TL belirlenerek açıklama yapılmadığı, su girdisi için 0,01 TL verilerek açıklama yapıldığı;
G) 15.280.1013/A poz numaralı analizde 10.120.1216 poz numaralı "Hazır sıva makinası (7,5 kW)” analiz girdisi için miktar bilgisinin belirsiz olduğu, aynı durumun 15.320.1010/A poz numaralı analizde 10.120.1246 poz numaralı Matkap (12.1/4 inc) girdisi için, 15.550.1202/A poz numaralı analizde 10.120.1194 poz numaralı demir doğrama imalat atelyesi girdisi için, 25.150.1226/A, Havalandırma Tes.08, ÖZEL3-7, ÖZ-AS3, 15.120.1105, Havalandırma Tes.09, 15.150.1002, 15.150.1003 ve 15.150.1006 poz numaralı analizlerde 10.120.1058 poz numaralı Mobil Beton Pompası (420 HP) girdisi ve 10.120.1040 poz numaralı beton vibratörü girdisi için 15.185.1001, 15.185.1002, 15.185.1011, 15.185.1012, 15.185.1001 poz numaralı analizde 10.120.1197 poz numaralı önyapımlı bileşenlerden (çelik ve alüminyum) oluşan iskele imalat atölyesi girdisi için, 15.165.1002 poz numaralı analizde yer alan Mobil vinç (9 ton 80 HP) girdisi ve 15.160.1004 poz numaralı 14-28 mm nervürlü beton çelik çubuğu için de geçerli olduğu, ayrıca bu poza ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı analizinde miktar olarak saat kullanıldığı, saat ile yapılan açıklamalarda fiyat teklifi sunulmasının mümkün olmadığı iddiası yönünden, idare tarafından isteklilere gönderilen analiz formatları incelendiğinde bazı analiz girdilerinin miktarlarına ilişkin olarak (örneğin; 10.120.1216 poz numaralı analiz girdisi için 2,192E-5, 10.120.1246 poz numaralı analiz girdisi için 3E-5, 10.120.1194 poz numaralı analiz girdisi için 1,74E-6 gibi miktarlar kullanılmıştır.) tablolama programlarının (MS Excel, Numbers, Libre Office Calc ve benzerleri) yazım dilinin kullanıldığı, söz konusu miktar ifadelerinin bu programlara ilişkin yazım dilinden kaynaklı olduğu, ilgili miktar ifadelerinin bu program dilinde karşılığının olduğu (örneğin; 1,74E-6 ifadesi matematiksel olarak 1,74x10-6 sayısını ifade etmekte olup 10.120.1194 poz numaralı analiz girdisi için miktarın 0,00000174’ü ifade ettiği anlaşılmaktadır), anılan istekli tarafından sunulan açıklamanın bu değerler dikkate alınarak yapıldığı, isteklilerin açıklamalarını idarece gönderilen analiz formatlarına bağlı kalarak yapmaları gerektiği;
H) Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca öğrenci çalışma masası, kitaplık yapılması ve yangına dayanıklı laminat kapı girdisi için alınan fiyat teklifinde meslek mensubu kaşesinin olmadığı, masa adet, marka, model ve ölçülerinin uymadığı iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında "Öğrenci çalışma masası ve kitaplık yapılması" ve "Yangına dayanıklı
laminat kapı (100/220)" iş kalemleri için ... Mobilya İnş. Tur. ve Gıda. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu fiyat teklifinin iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ... tarafından kaşelenip imzalandığı;
I) "Yangına dayanıklı laminat kapı" girdisi ve MİM.ÖZEL-5 poz numaralı "90 dakika panik barlı yangın kapısı ve aksesuarı" için spesifik imalat yapıldığı, bu analiz girdileri için sunulan fiyat teklifinin teklife konu alanda faaliyet göstermeyen üçüncü kişilerden alındığı, yangın kapısı ve aksesuarı girdisi için alınan fiyat teklifinde TÜRMOB kaşesinin bulunmadığı iddiası yönünden, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından "90 dakika panik barlı yangın kapısı ve aksesuarları (110/220)" iş kalemi için Hüdaverdi İnşaat Malzemeleri İthalat İhracat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu, fiyat teklifini veren firmanın ticaret unvanından fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiği, söz konusu fiyat teklifinin iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ... tarafından kaşelenip imzalandığı ve söz konusu fiyat teklifi üzerinde TÜRMOB kaşesinin yer aldığı;
İ) İhale konusu işte 307 adet fan coil cihazı, 505 adet akustik ahşap duvar paneli, 33 adet network switch, 9 adet asansör, 750 adet klemens kullanılacak olmasına rağmen aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında söz konusu girdiler için sunulan fiyat tekliflerindeki ürün sayısının yetersiz olduğu, fiyat tekliflerinde belirtilen tutarda fiyat verilmesinin mümkün olmadığı, bu tutarlardaki bir fiyat teklifine hiç bir meslek mensubunun imza atmayacağı iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan açıklamada "Kasetli döşeme tipi fan coil cihazı soğutma kapasitesi 4.33 KW ısıtma kapasitesi 5.12 KW" iş kalemi için ... Isıtma Soğutma Klima Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu fiyat teklifinin iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle Yeminli Mali ... tarafından kaşelenip imzalandığı, sunulan açıklama kapsamında yer alan maliyet cetvelinde 307 adet üzerinden hesaplama yapıldığı, "Akustik ahşap duvar paneli" iş kalemi için ... Elektromekanik Ses ve Işık Sistemleri Makina Otomotiv İnşaat Mühendislik Servis Hizmetleri Mobilya Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu fiyat teklifinin iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle Tez Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Ltd. Şti. (SMMM Zikri İşyapan) tarafından kaşelenip imzalandığı, sunulan açıklama kapsamında yer alan maliyet cetvelinde 505 metrekare üzerinden hesaplama yapıldığı, "24 Port Gbit Network Switch" iş kalemi için malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı belirtilmek suretiyle ... Elektronik Bilişim İnşaat Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu, sunulan açıklama kapsamında yer alan maliyet cetvelinde 33 adet üzerinden hesaplama yapıldığı, “1000 kg duraklı insan asansörü 1m/s hızlı makine dairesiz" iş kalemi için malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı belirtilmek suretiyle ... Asansör - ... tarafından düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu fiyat teklifinin iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Hakan Yiğit tarafından kaşelenip imzalandığı, sunulan açıklama kapsamında yer alan maliyet cetvelinde 9 adet üzerinden hesaplama yapıldığı, "Klemens Kutusu" analiz girdisi için .. Grup Elektrik Enerji Makine ve Pazarlama Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu, sunulan açıklama kapsamında yer alan maliyet cetvelinde 750 adet üzerinden hesaplama yapıldığı, fiyat tekliflerine dayanak olan tutanaklar incelendiğinde fiyat teklifini veren kişilerin ilgili tutanaklara ilişkin olarak en az 1/20 oranında satış veya alış yaptıkları;
K) Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında doğalgazlı rooftop girdisi için sunulan fiyat teklifine hiçbir meslek mensubunun imza atmayacağı, söz konusu fiyat teklifine ilişkin düzenlenen tutanaklarda geçici vergi beyanname döneminin mevzuata uygun olmadığı iddiası yönünden, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesi gereği Ek-O.5 Ek-0.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından “Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 16200 m³/h Isıtma = 78 Kw Soğutma = 106 Kw” ve “Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 15000 m³/h Isıtma = 60 Kw Soğutma = 98 Kw” iş kalemlerine ilişkin olarak fiyat teklifi sunulduğu, “Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 16200 m³/h Isıtma = 78 Kw Soğutma = 106 Kw” iş kalemi için Havart İklimlendirme Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Osman Yurdagül tarafından kaşelenip imzalandığı, düzenlenen fiyat teklifine ek olarak satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.6) sunulduğu, ancak söz konusu tutanakta geçici vergi beyanname döneminin belirtilmediği anlaşıldığından, davacının iddiasının yerinde olduğu ve dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
L) 25.150.1226/A, Hav.Tes.08, Hav.Tes.09, ÖZ-AS3, Özel3-7 poz numaralı analizlerde işçilik gideri için götürü usul bedel beyan edildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarında böyle bir poz numarasının bulunmadığı gibi saatlik açıklama yerine götürü usulle işçilik gideri beyanın da Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olmadığı iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında anılan iş kalemlerine ilişkin olarak fiyat teklifi sunulduğu, sunulan fiyat tekliflerinde malzeme ve işçiliğin ayrı ayrı belirtildiği;
M) 15.160.1004 poz numaralı 14-28 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması analizinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı fiyat ve analizi kullanıldığının beyan edildiği, ancak Bakanlık pozunda demir kesme ve bükme makinası saatlik birim üzerinden analize dahil edilmişken bu açıklamada adet üzerinden açıklama yapıldığı, bu haliyle analiz formatına aykırı açıklama yapıldığı, aynı durumun 15.165.1002 poz numaralı analizde yer alan Mobil vinç (9 ton 80 HP) için de geçerli olduğu iddiası yönünden, idare tarafından isteklilere gönderilen analiz formatları incelendiğinde, anılan girdiler için birim olarak “adet” ifadesinin yer aldığı ve iddia edildiği gibi birim olarak “saat” ifadesinin yer almadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararı, (A) ve (K) [Kurul kararında (o)] başlıkları altında incelenen iddialar yönünden hukuka aykırı bulunarak anılan kısımlar yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarını bilgisayar programına göre yapacağı yönünde bir itirazı bulunmadığı, açıklamaların analiz formatına uygun olması gerektiği, kullanılan mazot girdisi açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu, saatlik açıklama yerine götürü usul ile açıklama yapılıp yapılmadığı hususunun gerekçelendirilmediği, su girdisi için toplam fiyat öngörülmediği, özel imalat gerektiren yangın kapısı için fiyat teklifi alınan firmanın ilgili alanda faaliyet göstermediği, kullanılan kamu birim fiyatlarının usulüne uygun olarak sunulmadığı, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu; davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından, metraj hesaplamalarındaki farklılıkların ihale üzerinde bırakılan istekli lehine bir avantaj oluşturmadığı, doğalgazlı rooftop girdisi için düzenlenen fiyat teklifine ek satış tutarı tespit tutanaklarındaki geçici vergi beyanname döneminin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ve Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği; davacılar tarafından, %10'u aşan metraj farklılıklarının makul ve kabul edilebilir olmadığı, kümülatif toplamın esas alınmasına olanak bulunmadığı, geçici vergi beyanname döneminin boş bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu belirtilerek davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ....'IN DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanması; davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozularak, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü'nce 29/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “Aydın 1500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan davalı yanında müdahil ... Yapı İnşaat Taahhüt ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, bunun üzerine oluşturdukları iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketler tarafından müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, "(...)
45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38. maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;
a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri, (...)
sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.
45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında; (....)
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.
(...)
45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır. (...)
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
(...)
45.1.13.11. Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi zorunludur. Son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır.
Örneğin; 11.1.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Ekim-Kasım-Aralık 2013”, 15.7.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Nisan-Mayıs-Haziran 2014” tür. (...)" açıklamaları yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Mahkeme kararının (A) ve (K) [Kurul kararında (o)] başlığı altında incelenen iddialar haricindeki iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Mahkeme kararının, (A) başlığı altında incelenen iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edilen işlerde idarenin metrajları ile isteklilerin metrajlarının bire bir örtüşmesi beklenmemekle birlikte, aradaki metraj farkının mâkûl düzeyde olması ve düşük metrajlar kullanılarak oluşturulan teklif tutarının işin yapılabilirliğini olumsuz yönde etkilememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, anahtar teslimi götürü bedel usulüyle yapılan ihalelere ilişkin değerlendirmelerde; imalat miktarlarının ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilememesi nedeniyle, söz konusu imalat miktarlarının proje, pursantaj listeleri ve mahal listeleri esas alınmak suretiyle istekliler tarafından belirlenmesinin gerekli olması karşısında, isteklilerce belirlenen miktarların idarenin belirlediği miktarlarla birebir örtüşmesi beklenemeyeceğinden, açıklama istenilen iş kalemlerinin tamamı üzerinden sağlanan fiyat avantajının ihaleye teklif veren diğer isteklilerin teklif bedellerine göre sıralamada değişikliğe neden olup olmadığı hususlarının dikkate alınması gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalenin anahtar teslim götürü bedel usulüyle yapıldığı, aşırı düşük teklif verilmesi nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.2. maddesi uyarınca yaklaşık maliyetin % 80'lik bölümünü oluşturan 87 adet iş kalemine ilişkin olarak açıklama istenildiği, anılan iş kalemlerine ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan metrajlar ile idarece belirlenen metrajlar arasında farklılıkların bulunduğu görülmektedir.
Metraj farklarına ilişkin olarak, ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan incelemede açıklama istenilen 87 adet iş kaleminden 71 adedinde ihale üzerinde bırakılan istekli (müdahil şirket) tarafından öngörülen metrajların idarece hesaplanan metrajlardan daha yüksek olduğu, 9 adedinde istekli tarafından öngörülen metrajların idarece hesaplanan metrajlardan daha düşük olduğu, 7 adet iş kaleminde ise istekli tarafından öngörülen metrajlar ile idarece hesaplanan metrajların aynı olduğu, idareye ait metrajlar kullanılarak istekli tarafından teklif edilen birim fiyatlarla işin gerçekleştirilmesi durumunda istekli aleyhine 23.718.745,97 TL fark oluştuğu hususlarının belirlendiği, dava konusu Kurul kararıyla yapılan hesaplamanın doğru olduğunun tespit edildiği, temyize konu Mahkeme kararında ise, iş kalemleri arasındaki %10'u
aşan metraj farklılığının mâkûl düzeyde olmadığının kabulünden hareketle, "6 adet iş kaleminde istekli lehine %10'dan fazla metraj farklılığının olduğu, 81 adet iş kaleminde ise isteklinin aleyhine %10'dan fazla metraj farklılığının olduğu, dolayısıyla öngörülen metraj miktarlarının yaklaşık maliyetlerdeki miktarlara göre kendisine avantaj sağlayacak şekilde düşük alındığı" gerekçesiyle anılan kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verildiği; ancak açıklama istenilen iş kalemlerinin tamamı üzerinden yapılan hesaplamaya göre, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait hesap cetvelindeki miktarlar ile idarece öngörülen miktarlar arasındaki farkın anılan istekli tarafından teklif edilen birim fiyatlar ile çarpılması sonucu istekli aleyhine 23.718.745,97 TL tutar farkı oluştuğu, oluşan farkın isteklinin lehine değil aleyhine olduğu ve anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı (en düşük) teklif sahibi olduğu dikkate alındığında, kullanılan metrajlara ilişkin söz konusu farklılığın teklif bedellerinin sıralamasında değişikliğe neden olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, (A) başlığı altında incelenen iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısım yönünden iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
3. Mahkeme kararının, (K) [Kurul kararında (o)] başlığı altında incelenen iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları aşırı düşük teklif açıklamalarında sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizlere dayanak teşkil etmek üzere üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerini sunabilecekleri, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklama yapılması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı düzenleneceği ve (30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yapılan değişiklik sonrasında) fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek bu tutanakların aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacağı, söz konusu tutanakların Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 45.1.13.1. maddesinde öngörülen şartları taşıması gerektiği ve son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarece açıklama istenilecek iş kalemleri listesinde "Havalandırma Tes. 08" no.lu "Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 15000 m³/h Isıtma= 60 Kw Soğutma= 98 Kw" ve Havalandırma Tes. 09" no.lu "Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 16200 m³/h Isıtma= 78 Kw Soğutma= 106 Kw" iş kalemlerine yer verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından her iki iş kalemine ilişkin olarak aynı firma (Havart İklimlendirme Ltd. Şti.) tarafından düzenlenen fiyat tekliflerinin ve dayanağı satış tutarı tespit tutanaklarının (Ek-O.6) sunulduğu, "Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 15000 m³/h Isıtma= 60 Kw Soğutma= 98 Kw" iş kalemi için alınan fiyat teklifi üzerine Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Osman Yurdagül tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 18/01/2021 tarih ve (015) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresi yazılarak imzalanıp kaşelendiği, aynı şekilde "Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 16200 m³/h Isıtma = 78 Kw Soğutma = 106 Kw" iş kalemi için alınan fiyat teklifinin de üzerine “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 18/01/2021 tarih ve (014) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresi yazılarak aynı meslek mensubu tarafından imzalanıp kaşelendiği, 18/01/2021 tarih ve 015 sayılı Satış Tutarı Tespit Tutanağında geçici vergi beyanname döneminin "2020 yılı / 3. dönemi" olarak belirtildiği, 18/01/2021 tarih ve 014 sayılı Satış Tutarı Tespit Tutanağında ise geçici vergi beyanname döneminin "2020 yılı / ... dönemi" olarak belirtildiği, söz konusu tutanakların ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespitinde esas alınan faturalara ilişkin bilgileri gösteren "Fatura Bilgileri Tablosu" başlıklı kısımlarında ise 21/07/2020 tarihli faturalara ait bilgilere yer verildiği görülmektedir.
Bu durumda, "Rooftop Doğalgazlı %50 Taze Hava Oranı 16200 m³/h Isıtma = 78 Kw Soğutma = 106 Kw" iş kalemi için alınan fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenen 18/01/2021 tarih ve 014 sayılı Satış Tutarı Tespit Tutanağında geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak yılın 2020 olduğu belirtilerek "dönem" hanesi boş bırakılmış ise de, Tebliğ'in ekindeki standart formlar arasında yer alan (Ek-O.6) Satış Tutarı Tespit Tutanağında ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespitinde esas alınan faturalara ilişkin bilgilerin gösterileceği "Fatura Bilgileri Tablosu"nun yer aldığı, uyuşmazlık konusu tutanağın ilgili kısmında da 21/07/2020 tarihli faturalara ait bilgilere yer verildiği, tutanakta yer alan bilgilerden tespitlerin 2020/3 geçici vergi beyanname dönemine ait yasal defter ve belgelere göre yapıldığı ve -uyuşmazlık konusu ihalenin 29/12/2020 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında- son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlendiği açıkça anlaşıldığından, söz konusu bilgi eksikliğinin satış tutarı tespit tutanağını ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını geçersiz hâle getirmeyeceği, bu itibarla, Tebliğ'de öngörülen şartlara uygun olarak düzenlenen fiyat teklifi ve (Ek-O.6) Satış Tutarı Tespit Tutanağı ile bu belgeler kullanılarak yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, (K) [Kurul kararında (o)] başlığı altında incelenen iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısım yönünden iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2. .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davanın kısmen reddine ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarının ONANMASINA,
3. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
4. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptali ile davacılar lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ve yargılama giderlerine ilişkin kısımlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısımlar yönünden de DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasındaki davacı tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan (97,70+97,70) 195,40-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
8. Davalı idare tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL temyiz yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan temyiz aşamasında kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
10. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin davacılardan alınarak müdahile verilmesine,
11. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan temyiz aşamasında kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının müdahile iadesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.