Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3772 E. , 2021/3713 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3772
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... İnşaat Sanayi Turizm Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından, Devlet Su İşleri ... Bölge Müdürlüğü'nce 29/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/719840 ihale kayıt numaralı "Kirazlıköprü Sulaması" ihalesine ilişkin olarak ... Su İnşaat Proje Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... İnşaat A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair 21/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-846 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Su İnşaat Proje Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... İnşaat A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Su İnşaat Proje Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... İnşaat A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 08/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3772
Karar No:2021/3713
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ...,
Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI İDARE YANINDA) : 1. ... Su İnşaat Proje Mühendislik
Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. ... İnşaat A.Ş. (iş ortaklığı)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. ... Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. ... İnşaat Sanayi Turizm Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri ... Bölge Müdürlüğü'nce 29/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/719840 ihale kayıt numaralı "Kirazlıköprü Sulaması" ihalesine ilişkin olarak davalı idare yanında iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair 21/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-846 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede, iş deneyim belgesi kullanılan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (... İnşaat), ... Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (... Enerji) %55 hissesine sahip olan hâkim ortağı olduğu, davacı ... Enerji şirketinin 27/06/2016 tarih ve 2016/01 sayılı Yönetim Kurulu kararında, şirketin sermaye pay dağılımının 45.000 pay adedi ile %45 hissesinin ...'ye, 55.000 pay adedi ile %55 hissesinin ... İnşaat şirketine ait olduğunun belirlendiği, hâkim ortak olan ... İnşaat şirketinin Yönetim Kurulu'nun 18/05/2019 tarih ve 2019/5 sayılı kararıyla, ... Enerji şirketinde bulunan hisselerinin temsili ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat kapsamında yapılacak ihalelerle ilgili olmak üzere, şirket adına hareketle ihalelere katılmaya, tekliflerde bulunmaya, teklifleri geri çekmeye, sözleşme imzalamaya, sözleşmelerde değişiklik ve ek sözleşmeler yapmaya, itirazlarda bulunmaya, yazışmalar yapmaya ve bu konularla sınırlı olmak üzere 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda şirket unvanı altına atacağı münferit imzası ile şirketi temsile ve yönetime gerçek kişi ...'ye yetki verilerek atanmasına oy birliğiyle karar verildiği, ayrıca ... Enerji şirketinin 18/05/2019 tarih ve 2019/02 sayılı Yönetim Kurulu kararı ve Genel Kurul kararı ile ...'nin 18/05/2022 tarihine kadar münferiden şirketi temsile yetkili kılındığının, 24/05/2019 tarih ve 9836 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği, hâkim ortak olarak ... İnşaat şirketinin yönetiminde yer aldığı ... Enerji şirketinin Yönetim Kurulu ve Genel Kurulu kararı ile yönetim kurulu başkanı ve şirket temsilcisi olarak ... 'nin seçildiği, ayrıca hâkim ortak olarak şirket yönetiminde yer alan ... İnşaat şirketinin Yönetim Kurulu'nca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda şirket unvanı altına atacağı münferit imza ile şirketlerini temsile ve yönetime ... 'nin yetkili kılındığı, dolayısıyla iş deneyim belgesi kullanılan ... İnşaat şirketinin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda davacı ... Enerji şirketinin temsil ve yönetiminde yetkili olduğu ve bu yetkisini gerçek kişi ...'ye temsil yetkisi vererek kullandığı;
Bu itibarla, dava konusu ihale kapsamında sunulan "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" belgesinin, ortakların, üyelerin, kurucuların adı, soyadı, ticaret unvanlarının yer aldığı kısımda ...'nin %45, ... İnşaat şirketinin %55 hisse oranlarına yer verildiği, söz konusu belgenin "Yönetimdeki Görevliler" kısmında ise, hâkim ortak ... İnşaat şirketi ve ... Enerji şirketini temsilen tek yetkili olan gerçek kişi ...'nin adının yer aldığının görüldüğü; öte yandan, "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" belgesi ile "Ortaklık Tespit Belgesi"nde, ticaret sicili gazetesinin tarih ve sayısının belirtilmesinin zorunlu olmadığı, bu hususları gösteren ortaklık pay defteri ve ilgili belgelerin ihale kapsamında sunulmasının yeterli olduğu dikkate alındığında, davacı şirketlerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı ... Enerji şirketince davaya konu ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan belgenin, anılan şirkette %55 hisseye sahip ... İnşaat şirketine ait olduğu, iş deneyim belgesi kullanılan bu şirketin, ... Enerji şirketinin temsil ve yönetiminde yetkili olmadığından davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu kapsamda dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, ...'nin, hem ... İnşaat şirketini hem de ... Enerji şirketini temsile yetkili tek kişi olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin gerçek kişileri bağladığı ve tüzel kişi ortak hakkında uygulanmasının mümkün olmadığı, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri 23. Bölge Müdürlüğü'nce 29/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Kirazlıköprü Sulaması" ihalesi gerçekleştirilmiş, 08/03/2021 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davalı idare yanından müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, 21/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-846 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin iddiaları kısmen yerinde bulunarak, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının davacı şirketlerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Şirketin tescili ve ilanı
" başlıklı 354. maddesinin birinci fıkrasında, "Şirket esas sözleşmesinin tamamı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın izniyle kurulacak olan anonim şirketlerde izin alınmasını, diğer şirketlerde 335. maddenin birinci fıkrası uyarınca şirketin kuruluşunu izleyen otuz gün içinde şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Tescil ve ilan olunan esas sözleşmeye, aşağıda sayılanlar dışında, 36. maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz. Bu hususlar şunlardır:
a) Esas sözleşmenin tarihi.
b) Şirketin ticaret unvanı ve merkezi.
c) Şirketin, varsa süresi.
d) Şirketin sermayesi, ödenmesinin şekil ve şartları ile payların itibarî değerleri, varsa
imtiyazlar.
e) Pay senetlerinin türleri, hamiline veya nama yazılı oldukları.
f) Şirketin nasıl temsil olunacağı.
g) Yönetim kurulu üyeleriyle şirketi temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, unvanları, yerleşme yerleri ve vatandaşlıkları.
h) Şirketin yapacağı ilanların şekli; esas sözleşmede buna ilişkin hüküm bulunduğu takdirde, yönetim kurulu kararlarının pay sahiplerine nasıl bildirileceği."; 359. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir." kuralı yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
...
b) Meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif
vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
...
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. (Değişik üçüncü cümle: 17/1/2019-7161/30 md.) Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. (Değişik son cümle: 6/2/2014-6518/46 md.) Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. (Ek cümleler: 17/1/2019-7161/30 md.) Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.
..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, "Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması hâlinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu (yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 11.1. maddesinde, ihaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliği'ne göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması hâlinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu; 11.2. maddesinde, ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı maddesinde yer verildiği, sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri tarafından düzenlenmiş olmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdarî Şartname'nin 7.1. maddesinin (h) bendinde, tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması hâlinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren belgenin, isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gerektiği; 7.2.1. maddesinde, iş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ve en az %51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde bu ortak (h) ve (ı) bendindeki belgeyi de sunmak zorunda olduğu kuralına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesi ile değişik 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin gerekçesinde, "Maddeyle isteklilerin mal, hizmet veya yapıma özgü cirolarının ekonomik ve mali yeterliklerinin tespitinde kullanılması imkânı getirilmektedir. Tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. ..." açıklamasına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat ile ihale dokümanının birlikte incelenmesinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca, temsile yetkili kişilerin, bunların temsil şekillerinin, temsil ve yönetime ilişkin değişikliklerin tescil ve ilanının zorunlu olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen belgelerin ihaleye katılımda iş deneyim belgesini tevsik etme amacıyla kullanılabileceği, bu belge sahibi kişi veya kuruluşların kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılabilmesinde en az bir yıldır o tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve anılan Kanun'a göre gerçekleştirilecek ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği, ayrıca bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı olan ... Enerji şirketinin teklif kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde, "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belgede", şirket ortaklarının, ... (%45) ve ... İnşaat şirketi (%55) olduğu; anılan belgenin "Yönetimdeki Görevliler" kısmında, ...'nin şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu bilgisine yer verilmiştir.
... Enerji şirketi tarafından sunulan, 25436-Y-KK-20-2 sayılı iş deneyimi belgesinde (yüklenici iş bitirme belgesinde), yüklenicinin ticaret unvanının "... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş." olduğu; bu belge ile birlikte sunulan "Ortaklık Tespit Belgesinin", "İş Deneyim Belgesi Kullanılacak Ortağa İlişkin Bilgiler" kısmında, ortağın ticaret unvanının "... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., "Ortağın Belgenin Düzenlendiği Tarihteki Ortaklık Hisse Oranının" %55 olduğu bilgisine yer verildiği; ayrıca, söz konusu belgede, "Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca ... Enerji şirketinin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir." ifadesinin yer aldığı, dolayısıyla "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge" ile "Ortaklık Tespit Belgesinde" yer alan yönetim ve temsile yetkili kişinin farklılık arz ettiği görülmüştür.
Öte yandan, ... Enerji şirketine ilişkin 23/05/2016 tarih ve 9080 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, söz konusu Gazete'de, şirket kuruluşunun tescil ve ilan edildiği, buna göre, kurucu ortağın ... olduğu ve 100.000,00-TL değerinde ve 100000 paya karşılık gelen şirket sermayesinin tümünün ...'ye ait olduğu, ilk Yönetim Kurulu üyesi ve başkanı olarak 3 yıllığına ...'nin seçildiği; 24/05/2019 tarih ve 9836 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, söz konusu Gazete'de, 18/05/2019 tarihli ve 2019/02 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile 18/05/2019 tarihli Genel Kurul kararının tescile dayanak gösterildiği, ...'nin 18/05/2022 tarihine kadar Yönetim Kurulu üyesi, ayrıca 1 yıl için de Yönetim Kurulu başkanı olarak seçildiği; ayrıca, ... İnşaat şirketinin, ... Enerji şirketini temsile ve yönetime yetkili olduğuna ilişkin bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, iş ortaklığı olarak teklif sunulan ihalede ... Enerji şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, bu şirketin %55 hissesine sahip olan ... İnşaat şirketine ait olduğu; fakat, ... Enerji şirketini temsile ve yönetime yetkili ortağının, anılan şirketin %45 hissesine sahip olan olduğu; her ne kadar, iş deneyim belgesi kullanılan ... İnşaat şirketi, en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması şartını sağlıyor olsa da ... Enerji şirketini temsile ve yönetime yetkili olma şartını sağlamadığından bahisle davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı arka sayfada gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. Davalı idare tarafından yapılan ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Ayrıntısı arka sayfada gösterilen ...-TL müdahil yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı yanında müdahillere verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere; istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.