Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3816 E. , 2021/2909 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3816
Karar No:2021/2909
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİLLER
(DAVALI İDARE YANINDA) : 1) ...
2) ... İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ....
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Başkanlığı'nca ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ''Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının bazı kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan müdahillerin oluşturduğu ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla aşırı düşük teklif sorgulama işleminin teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tüm isteklilere tekrar yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, ihalenin, süresi içinde tek aşırı düşük teklif açıklaması sunan ve açıklaması uygun bulunan müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirket tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik iddialarla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Analiz girdilerine ait fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyette bulunan firmalardan alınmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi gereğince gerekli ibareler yazılmak suretiyle ilgili meslek mensubu tarafından imzalanmadığı, fiyat tekliflerini veren firmalar ile bu teklifleri imzalayan ve onaylayan meslek mensupları arasında tam tasdik sözleşmesi veya beyannamelerini imzalamaya yetki veren bir sözleşme bulunmadığı ya da bu sözleşmelerin geçerlilik sürelerinin sona erdiği, söz konusu belgelerde, meslek mensubu kaşesi ile fiyat teklifini veren kişiye ait imza ve kaşenin eksik olduğu, fiyat tekliflerindeki teklif sahibinin imzasının, tutanakların ekinde sunulması gereken imza sirkülerlerinde ve imza beyannamelerinde yer alan imzalarla aynı olmadığı, fiyat tekliflerinin dayanağı faturaların, fiyat teklifine konu mala veya hizmete ilişkin olmadığından fiyat tekliflerinin geçersiz olduğu, ayrıca, fiyat teklifini veren firmaların yasal defter ve belgelerinde, son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemi için fiyat teklifine konu mal veya hizmetin alış, satış veya üretimine ilişkin kayıt bulunmadığı hâlde gerçeğe aykırı şekilde fiyat teklifi düzenlendiği şeklindeki 1. iddianın (Mahkeme kararındaki sıralamaya göre) incelenmesinden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında 8 adet fiyat teklifi sunulduğu, analiz girdilerine ait fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyette bulunan firmalardan alındığı ve bu hususu tevsik eden belgelerin sunulduğu, fiyat tekliflerinin gerekli ibareler yazılmak suretiyle ilgili meslek mensubu tarafından kaşelendiği ve imzalandığı, fiyat tekliflerini veren firmalar ile bu teklifleri imzalayan ve onaylayan meslek mensupları arasında tam tasdik sözleşmesi veya beyannamelerini imzalamaya yetki veren bir sözleşmenin bulunduğu, sözleşmenin geçerlilik süresinin sona ermediği, söz konusu belgelerde meslek mensubu kaşesi ile fiyat teklifini veren kişiye ait imza ve kaşenin eksik olmadığı, fiyat tekliflerindeki teklif sahibinin imzasının tutanakların ekinde sunulması gereken imza sirkülerinde ve imza beyannamelerinde yer alan imzalarla benzer olduğu;
Maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ile stok tespit tutanağının geçici vergi beyanname dönemlerinin hatalı şekilde belirlendiği veya hiç belirlenmediği, tespit tutanaklarının Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 standart formlarına aykırı şekilde düzenlendiği, maliyet/satış tutarı ve stok tespit tutanaklarında, tutanakların hangi mala ilişkin olarak düzenlendiği bilgisi ile tutanak tarih ve sayısının bulunmadığı, idarenin ve ihalenin adı, İKN, ihale tarihi, mükellefin ve meslek mensubunun adı, soyadı/unvanı ile diğer bilgileri (meslek mensubunun bağlı olduğu oda, oda sicil ve kaşe numarası bilgileri gibi) geçici vergi beyanname dönemi, defterlerin tasdik makamı, tasdik tarihi ve sayısı bilgileri yazılmadığı veya hatalı olarak yazıldığı, aynı fiyat teklifi kapsamında birden fazla mal için fiyat teklifi alındığı hâlde bu tekliflerin dayanağını teşkil eden maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarında her bir mal için satış veya maliyet tutarının hesaplanması amacıyla ayrı bir tablo düzenlenmediği, tutanakların ekinde meslek mensuplarının oda faaliyet belgeleri ile mükelleflerin imza sirkülerleri/imza beyannameleri veya vekâletnamelerin sunulmadığı, sunulan imza sirküleri ve vekâletnamelerin hem münferiden imza yetkisini, hem de üçüncü kişilere fiyat teklifi verilmesi yetkisini içermediği, imza sirküleri, imza beyannamesi ve vekâletnamelerdeki geçerlilik sürelerinin sona erdiği, meslek mensuplarının oda faaliyet belgelerinin fiyat tekliflerinin ve tutanakların meslek mensubunca onaylandığı tarihi kapsamadığı, aslı gibidir şeklindeki tasdik yapılmadan sunulduğu, mükelleflerin imza sirkülerleri, imza beyannameleri ya da vekâletnamelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesine aykırı olduğu, ayrıca fiyat tekliflerinin dayanağı olan maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ile fiyat teklifleri arasında tutanakların tarih ve sayısı, hangi mala ilişkin olarak düzenlendiği, fiyat teklifini veren ve meslek mensubuna ait bilgiler de dahil olmak üzere içerdikleri bilgiler bakımından tutarsızlık bulunduğu, söz konusu tutanaklardaki hesaplamalarda hatalar yapıldığı, satışlara dayalı açıklamalar için ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olması, maliyete dayalı açıklamalar için ise ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmaması koşullarının gerçekleşmediği, fiyat tekliflerine dayanak gösterilen maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarındaki ortalama birim maliyet ve satış tutarlarının ilgili geçici vergi beyanname dönemdeki fiyat teklifine konu mala ilişkin bütün faturalar dikkate alınarak hesaplanması gerekirken sadece fiyatı uygun olanlar üzerinden hesaplama yapıldığı, diğer taraftan meslek mensubunca düzenlenen tutanaklarda yer alan ürünler ile fiyat teklifine konu ürünler farklı teknik özelliklerde olduğu için söz konusu belgelerin açıklamaya esas alınmasının mümkün bulunmadığı, fiyat teklifleri, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve bunlara dayanak teşkil eden defter kayıtları ile faturaların ilgili meslek mensuplarından istenilmesi ve iddia konusu edilen hususlara yönelik tespit ve değerlendirmelerin bu belgeler incelenmek suretiyle yapılması gerektiği şeklindeki 2. İddianın incelenmesinden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesinde, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenleneceği, meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanakların meslek mensubundan istenebileceği açıklamasına yer verildiği, ihalede ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında isteklilerin söz konusu tutanakları sunmasının istenilmediği, kaldı ki idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanakların meslek mensubundan istenebileceği, sunulan fiyat tekliflerinin anılan Tebliğ’e uygun olduğu, davacı tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında, tutanaklara yönelik iddialarını destekleyici somut bilgi ve belgelere yer verilmediği;
Açıklama istenilen iş kalemleri kapsamındaki nakliye girdileri için ilgili analizlerde yer alan formüllerde belirtilen mesafeleri düşürmek suretiyle lehine haksız şekilde avantaj sağladığı, nakliye girdilerinin hesaplanmasında kullanılan formüldeki diğer değerlerin değiştirilerek uygulanması, K katsayısının 2020 yılı rayicinden düşük alınması ve nakliye mesafelerinin formül kullanılmaksızın fiyat teklifi ile açıklanması nedeniyle tekliflerinin reddedilmesi gerektiği, taş ve diğer malzemelerin naklindeki hesaplamalarda kullanılması gereken malzeme yoğunlukları ilgili poz tarifleri ve teknik şartnamelere aykırı şekilde düşürüldüğü, açıklama istenilen ... ve ... poz numaralı iş kalemindeki ve diğer iş kalemlerindeki nakliye girdilerine ilişkin olarak, idarenin belirlediği mesafelerden daha kısa mesafeler esas alınmak suretiyle Tebliğ’e aykırı açıklama yapıldığı şeklindeki 3. İddianın incelenmesinden, açıklama istenilen nakliye girdileri için idarece verilen nakliye formülleri kullanılmak suretiyle açıklama yapıldığı, nakliye formüllerinin uygulanmasında idarece verilen nakliye formülü kriterleri değiştirilmeden idarenin vermiş olduğu veriler çerçevesinde hesaplama yapıldığı, açıklama istenilen ... ve ... poz numaralı iş kalemindeki ve diğer iş kalemlerindeki nakliye girdilerine ilişkin olarak, idarenin belirlediği mesafelerden daha kısa mesafeler esas alınmadığı, ayrıca nakliye girdisi için fiyat teklifi alınmadığı, K katsayısının 380 alındığı, 2020 yılı rayicinden düşük alınmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Mahkemece iddiaya konu belgeler üzerinde herhangi bir inceleme yapılmadan Kurul kararındaki değerlendirmeler aynen tekrar edilmek suretiyle karar verildiği, fiyat tekliflerinin, fiyat teklifine konu alanda faaliyette bulunan firmalardan alınmadığı ve bu hususu tevsik eden belgelerin idareye sunulmadığı, fiyat tekliflerinin dayanağını teşkil eden maliyet ve satış tutarı tespit tutanakları ile tutanakların oluşturulmasına esas alınan yasal defter kayıtları ve tutanakların incelenmemesinin Kurul'un 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi ile kendisine verilen ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreçteki hukuka aykırılık iddialarını inceleyerek sonuçlandırmak görevinin gereğini yerine getirmemesi anlamına geldiği, söz konusu bilgi ve belgelerin itiraz konusu edilmesine rağmen incelenmemesinin hak arama hürriyetini ihlâl ettiği gibi 4734 sayılı Kanun'daki temel ilkelerin sağlanmasını engelleyen bir nitelik de arz ettiği, 3. iddianın ana konusunu, isteklinin nakliye girdileri için ilgili analizlerde belirtilen mesafeleri ve ayrıca taş ve diğer malzemelerin naklindeki hesaplamalarda kullanılması gereken malzeme yoğunluklarını analizlere aykırı şekilde düşürdüğü hususunun oluşturduğu, isteklinin toplam teklif fiyatı, fiyat dışı unsur puanlamasında tam puan almış olması, ayrıca iş kalemlerinin analizlerindeki nakliye girdilerine ilişkin mesafeler ve analizlerdeki nakliye formülleri göz önünde bulundurulduğunda isteklinin analizlerde verilen nakliye formüllerini düşürmeden en azından iki iş kalemi için fiyat dışı unsur puanlamasında öngörülen asgari ve azami oranlar arasında teklif vermesinin mümkün olmadığının kendisince tespit edilerek itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, ancak Kurulca aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılmasına karar verildiğinden isteklinin analizlerdeki nakliye mesafelerini düşürdüğüne yönelik iddia hakkında ayrıca bir karar verilmediği, kendisinin aşırı düşük teklif açıklamasına tâbi tutulmadığından ihaleyi gerçekleştiren idarenin 2. aşırı düşük teklif sorgulamasına konu analizlerde yaptığı hukuka aykırılıkları bilmesinin mümkün olmadığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece Kurul kararında belirtilen iş kalemlerinin analizlerinde gerekli değişiklikler yapılarak aşırı düşük teklif açıklamasının yenilenmesi gerekirken belirtilen iş kalemleri ile hiçbir ilgisi bulunmayan, şikâyet ve itirazen şikâyet konusu yapılmayan ve Kurul tarafından düzeltici işlem konusu yapılmayan iş kalemlerinin analizlerindeki nakliye girdilerine ait taşıma formüllerinde yer alan mesafeleri ve KRS-TNR/038 poz numaralı iş kalemindeki nakliye girdisinin birimini ve miktarını değiştirdiği, ayrıca bu durumun tespit edilmesini ve karşılaştırma yapılmasını zorlaştırmak için açıklama istenilen iş kalemlerinin analizlerindeki girdilerin sırası ile 2. sorgulamada açıklama istenen aynı iş kalemlerinin analizlerindeki girdilerin sırasının da değiştirildiği, bu durumun saydamlık ve güvenirlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyette bulunan firmalardan alındığı ve bu hususu tevsik eden belgelerin sunulduğu, fiyat tekliflerinin mevzuatta aranan şartları sağladığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin ihale ilan tarihindeki 45. maddesine göre meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı veya satış tutarı tespit tutanağı düzenleneceği, tutanakların meslek mensubu tarafından muhafaza edilip fiyat teklif ekinde ihaleyi gerçekleştiren idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde tutanakların meslek mensubundan istenebileceği, tutanaklara yönelik iddiaların genel nitelikte olduğu ve tutanakların istenmesini gerektirir şekilde iddiayı destekleyici somut bilgi ve belgelere yer verilmediğinden tutanakların meslek mensubundan istenilmesini gerektirecek bir hususun bulunmadığının açık olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi kararlarının da bu doğrultuda olduğu, istekli tarafından açıklama istenilen nakliye girdileri için idarece verilen nakliye formülleri kullanılmak suretiyle açıklama yapıldığı, nakliye formüllerinin uygulanmasında idarece verilen nakliye formülü kriteri değiştirilmeden idarenin vermiş olduğu veriler çerçevesinde hesaplama yapıldığı, idarenin belirlediği mesafelerden daha kısa mesafelerin esas alınmadığı, nakliye girdisi için fiyat teklifi alınmadığı, K katsayısının 2020 rayicinden daha düşük alınmadığı;
Davalı yanında müdahiller tarafından, ihaleye ilişkin olarak yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının tamamında somut bir iddia ve tespit sunulamadığı, bir şekilde usulsüzlük tespit edilmesi ve ihalenin kendilerinden alınması gayesi ile hareket edildiği, ihalenin önceki düzeltici işlem kararlarına uygun olarak gerçekleştirilmediği iddiasının gerçek dışı olduğu, idarece ihale işlemlerinin Kurul kararlarına uygun olarak tamamlandığı, davacının teklifi sınır değer üzerinde kaldığından aşırı düşük teklif açıklamasının muhatabı dahi olmadığı, hiçbir şekilde kendisini ilgilendirmeyen, daha önce itirazen şikâyete konu dahi edilmemiş bir hususta soyut ve mesnetsiz iddialarda bulunmasının hukuken korunur hiçbir tarafının bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasının yalnızca kendisinden değil, teklifi sınır değerin altında kalan tüm isteklilerden istenildiği, sadece kendilerinin açıklama sundukları, aşırı düşük teklif açıklaması gönderilen isteklilerin hiçbirisinin gönderilen yazıya ve ekine hiçbir şekilde itirazda bulunmadığı, dolayısıyla süresi içinde itirazda bulunulmadığından yazı ve eklerinin hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunulabilmesinin mümkün olmadığı, kabul anlamına gelmemekle birlikte ihale şartnamesi veyahut mevzuatında iş kalemlerinin analizlerindeki girdi sıralarının nasıl sıralanacağı ile ilgili hiçbir düzenleme bulunmadığı, sıralamanın doğrudan ihaleyi gerçekleştiren idarenin tasarrufunda olduğu, sıralamada değişim olmasının nasıl bir gizleme etkisi oluşturacağının da anlaşılamadığı, açıklama istenilen şirketlere aynı açıklama yazısı ve ekleri gönderildiği, eşit işlem ilkesine aykırı davranılması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, teklif ve aşırı düşük teklif açıklamalarının usul ve yasaya uygun olduğu, davacının herşeye itiraz etmesinin kamu menfaatine zarar verdiği gibi ihaleyi gerçekleştiren idare ile ihaleye katılan isteklileri zan altında bıraktığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair kısmının onanması; temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2 ve 3. iddialar bakımından davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım bakımından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 30/06/2020 tarihinde açık ihale usulüyle "Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede 74 ihale dokümanı edinilmiş, ihaleye 20 istekli katılmış, ihale, teklifi sınır değer altında kalan isteklilere yapılan aşırı düşük teklif açıklaması sonucunda aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen müdahillerin oluşturduğu ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - ... İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, davacı şirket ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
İhaleye ilişkin olarak farklı istekliler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-316, 2021/UY.I-317 ve 2021/UY.I-318 sayılı kararlarla, ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak yapılmadığından bahisle idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulama işleminin teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tüm isteklilere kararlarda bahsedilen hususlara uygun şekilde yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarece Kurul kararları doğrultusunda yenilenen aşırı düşük teklif açıklaması sonucunda ihale yine müdahil ...-... iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığına ilişkin olarak yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir..." kuralı yer almıştır.
İhale tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâliyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.2. maddesinde, "Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. (Ek cümle: 19/06/2018-30453/m RG/ 7. md.) Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.";
45.1.13. maddesinde, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, ... c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, ... f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b.'dir. İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır. ...";
45.1.13.1. maddesinde, "Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir. ..." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1)Temyize konu Mahkeme kararının, 1. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Mahkeme kararının, 2 ve 3. iddialar bakımından davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
2. iddiaya ilişkin kısmın incelenmesi;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesinin uyuşmazlık konusu ihale tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre, maliyet ve satış tutarı tespit tutanaklarının sunulmasının zorunlu olmadığı, ancak ihaleyi yapan idarenin veya Kamu İhale Kurumu'nun gerekli görmesi hâlinde söz konusu tutanakları isteyebileceği, Tebliğ'de hangi durumlarda söz konusu tutanakların isteneceğine ilişkin bir açıklama bulunmamakla birlikte alınan fiyat teklifinin gerçeği yansıtmadığı konusunda ciddi ve somut bir iddia veya tespit söz konusu ise tutanakların getirtilerek incelenmesi gerektiği açıktır.
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda özetle, "Maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ile stok tespit tutanağının geçici vergi beyanname dönemlerinin hatalı şekilde belirlendiği veya hiç belirlenmediği, tespit tutanaklarının Ek-O.5, Ek-O.6., Ek-O.7 ve Ek-O.8 standart formlarına aykırı şekilde düzenlendiği, maliyet/satış tutarı ve stok tespit tutanaklarında, söz konusu tutanakların hangi mala ilişkin olarak düzenlendiği bilgisi, tutanak tarih ve sayısının bulunmadığı, tutanaklarda idarenin ve ihalenin adı, İKN, ihale tarihi, mükellefin ve meslek mensubunun adı, soyadı/unvanı ile diğer bilgileri (meslek mensubunun bağlı olduğu oda, oda sicil ve kaşe numarası bilgileri gibi) geçici vergi beyanname dönemi, defterlerin tasdik makamı, tasdik tarihi ve sayısı bilgileri yazılmadığı veya hatalı olarak yazıldığı, aynı fiyat teklifi kapsamında birden fazla mal için fiyat teklifi alındığı hâlde bu tekliflerin dayanağını teşkil eden maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarında her bir mal için satış veya maliyet tutarının hesaplanması amacıyla ayrı bir tablo düzenlenmediği, ..." iddialarına yer verildiği, söz konusu iddiaların ciddi ve somut bir duruma ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı tarafından söz konusu tutanakların idare veya Kurum tarafından istenilmesini gerekli kılan somut bir iddianın ileri sürüldüğü anlaşıldığından, tutanakların meslek mensubundan istenilmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının 2. iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Nitekim Dairemizin 07/07/2021 tarih ve E:2021/2638, K:20217/2676 sayılı kararında da aynı yönde karar verilmiştir.
3. iddiaya ilişkin kısmın incelenmesi;
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, "Açıklama istenilen iş kalemleri kapsamındaki nakliye girdileri için ilgili analizlerde yer alan formüllerde belirtilen mesafeleri düşürmek suretiyle lehine haksız şekilde avantaj sağladığı, nakliye girdilerinin hesaplanmasında kullanılan formüldeki diğer değerlerin değiştirilerek uygulanması, K katsayısının 2020 yılı rayicinden düşük alınması ve nakliye mesafelerinin formül kullanılmaksızın fiyat teklifi ile açıklanması nedeniyle tekliflerinin reddedilmesi gerektiği, taş ve diğer malzemelerin naklindeki hesaplamalarda kullanılması gereken malzeme yoğunlukları ilgili poz tarifleri ve teknik şartnamelere aykırı şekilde düşürüldüğü, açıklama istenilen KRS-İBY/002 ve KRS-TNR/038 poz numaralı iş kalemindeki ve diğer iş kalemlerindeki nakliye girdilerine ilişkin olarak, idarenin belirlediği mesafelerden daha kısa mesafeler esas alınmak suretiyle Tebliğ’e aykırı açıklama yapıldığı" şeklinde ileri sürülen iddia kapsamında Kurulca yapılan inceleme sonucunda; açıklama istenilen nakliye girdileri için idarece verilen nakliye formülleri kullanılmak suretiyle açıklama yapıldığı, nakliye formüllerinin uygulanmasında idarece verilen nakliye formülü kriterleri değiştirilmeden idarenin vermiş olduğu veriler çerçevesinde hesaplama yapıldığı, açıklama istenilen KRS-İBY/002 ve KRS-TNR/038 poz numaralı iş kalemindeki ve diğer iş kalemlerindeki nakliye girdilerine ilişkin olarak, idarenin belirlediği mesafelerden daha kısa mesafeler esas alınmadığı, ayrıca nakliye girdisi için fiyat teklifi alınmadığı, K katsayısının 380 alındığı, 2020 yılı rayicinden düşük alınmadığı gerekçesiyle iddia yerinde bulunmamış, İdare Mahkemesi'nce de aynı gerekçelerle Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından söz konusu 3. iddiası kapsamında, nakliye girdilerine ait taşıma formüllerinde yer alan mesafelerin birinci aşırı düşük teklif sorgulamasında farklı iken ikinci aşırı düşük teklif sorgulamasında değiştirildiği, KRS-İBY/001 poz numaralı iş kalemindeki taşıma mesafesi 50 km iken 25 km'ye, KRS-İBY/002 poz numaralı iş kalemindeki taşıma mesafesi 50 km iken 25 km'ye ve KRS-TNR/038 poz numaralı iş kalemindeki taşıma mesafesi 37,54 km iken 20 km'ye düşürüldüğü ve KRS-TNR/038 poz numaralı iş kalemindeki nakliye girdisinin birim ve miktarının değiştirilerek biriminin "ton"dan "m3"e, miktarının 1,98'den 1,63501560'a düşürüldüğü iddia edilmiş, temyize konu Mahkeme kararında bu iddialara ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
Bu durumda, davacı tarafından ileri sürülen iddialar Kurul tarafından, ikinci aşırı düşük teklif sorgulamasında açıklanması istenilen iş kalemleri kapsamında isteklilere verilen analiz girdileri ve taşıma mesafeleri esas alınmak suretiyle yapılan inceleme sonucunda reddedilmiş ise de, davacının, ihaleyi gerçekleştiren idarece ikinci aşırı düşük teklif sorgulaması yapılırken birinci aşırı düşük teklif sorgulamasında açıklanması istenilen iş kalemleri kapsamında isteklilere verilen bazı analizlerde yer alan taşıma mesafelerinde ve diğer bazı hususlarda isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmasını sağlayacak şekilde değişiklik yapıldığı şeklindeki iddiasının Kurulca değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, 3. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının 1. iddiaya ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 1. iddiaya ilişkin kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının 2. ve 3. iddialara ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısımlar bakımından DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacı tarafından yapılan toplam ...TL yargılama giderinin yarısı olan ...TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ...TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
7. Müdahiller tarafından yapılan toplam ....-TL yargılama giderinin yarısı olan ...TL'nin müdahiller üzerinde bırakılmasına, kalan ....-TL'nin davacıdan alınarak müdahillere verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri hâlinde fazladan yatırılan ....-TL harcın müdahillere iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.