Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3827 E. , 2021/3194 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3827
Karar No:2021/3194
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Medya Yatırımları Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Şirketler Grubu Holding A.Ş.'nin (...) sahip olduğu ... Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş.'nin (...) sermayesinin %77,67'sini temsil eden payların devralınması nedeniyle II-26.1 sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği (Tebliğ) çerçevesinde ... pay alım teklifi yükümlülüğüne yönelik ... Medya Yatırımları Ticaret A.Ş.'nin (...) muafiyet talebinin, taahhüt edildiği üzere 2018 yılı sonuna kadar 40.000.000,00-TL sermaye konulması şartıyla olumlu karşılanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ...'in 2016 yılında 86.660.944,00-TL, 2017 yılında 271.900.705,00-TL dönem zararının olduğu ve zararın yıllar itibarıyla arttığı, 2017 yılında sermaye kaybı oranının %48,94 olduğu, bu oranın 2018 yılının birinci çeyreğinde %49,86'ya ulaştığı ve esas faaliyet kârının finansman giderlerini karşılamak açısından yeterli olmadığı hususlarının davalı idarece tespit edildiği, bu tespitler karşısında söz konusu şirketin finansal güçlük içerisinde olduğunun kabulü gerektiği, finansal borçlar azaltılırken işletme faaliyetlerinden elde edilen nakitten ziyade ağırlıklı olarak sahip olunan nakitlerin ve maddi duran varlıkların satışından elde edilen gelirlerin kullanılmasının şirketin malî yapısının güçlendirilmesi bakımından zorunlu olan bir sermaye yapısı değişikliğini gerektirdiği, dolayısıyla Tebliğ'in 18/1-(a) maddesinde öngörülen şartların gerçekleştiği görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, davacı tarafından Türk Ticaret Kanunu'nun 376. maddesi uyarınca ...'in borca batık olmadığı ileri sürülmekte ise de, İcra ve İflas Kanunu'nun 179. maddesinde yer alan kural uyarınca borca batıklık durumunun şirketin iflâsı gibi ağır bir sonuca bağlandığı, Tebliğ'in 18/1-(a) maddesinde öngörülen "finansal güçlük" durumunun ise şirketin iflâsını gerektiren "borca batıklık" derecesindeki ekonomik güçlükle aynı anlamı taşımadığı, finansal güçlüğün borca batıklık durumundan daha hafif bir malî bozulmayı ifade etmesi karşısında, davacının bu iddiasına da itibar edilmesine imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; Tebliğ'in 18/1-(a) maddesine göre muafiyet tanınabilmesi için halka açık şirketin "finansal güçlük" içinde bulunması, şirketin malî (finansal) yapısının güçlendirilmesi gerekliliğinin olması, şirketin malî yapısının güçlendirilmesi bakımından zorunlu olan bir sermaye yapısı değişikliğinin gerçekleşmesi, zorunlu olan bir sermaye yapısı değişikliğinin gerçekleşmesi açısından ise şirkete yeni bir fon girişinin sağlanmış olup olmadığı veya şirketin sermaye yapısı değişikliğinin zorunlu olup olmadığının incelenmesi gerektiği; ...'ın sahip olduğu ... sermayesinin %77,67'sini temsil eden payların devralınmasıyla 16/05/2018 tarihi itibarıyla pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğü ... ... tarafından davalı idareye zorunlu pay alım teklifinden muaf tutulması talebiyle başvuruda bulunulduğu, davalı idarece yapılan inceleme kapsamında söz konusu talebin incelenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin 29/06/2018 tarih ve DT-4 sayılı Uzman Raporu'nun hazırlandığı, anılan raporda "...'in dolaylı bağlı ortaklıklarından olan ... Media Holding Ltd'nin (...) faaliyetlerinin durdurulması ile birlikte bir defaya mahsus olmak üzere değer düşüklüğü zararına katlanılmak suretiyle ...'in sürdürülen faaliyetlerden kaynaklanan zararında azalma meydana getirildiği ve söz konusu faaliyetlerin durdurulması ile finansal performansında iyileşme meydana getirildiği, maliyet artışları nedeniyle brüt kârında önemli bir azalma meydana gelmediği ve mali yapısında maliyet artışı kaynaklı önemli bir bozulma yaşanmadığı, reklam gelirlerindeki azalmanın büyük oranda ...'nun faaliyetlerinin durdurulmasından kaynaklandığı ve gelirlerdeki önemli nitelikte olmayan bu azalmanın malî yapıda kayda değer bir bozulma yaratmadığı, Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 376. maddesi kapsamına giren bir durum oluşmadığı, ... tarafından ...'in aciz hâlinde veya vadesi gelmiş borçlarını ödeyemez hâlde ya da teknik olarak müflis durumda olmadığının beyan edildiği hususları göz önünde bulundurularak devralmanın ...'in malî yapısının güçlendirilmesi zorunluğundan kaynaklanmadığı değerlendirilerek ve yeni bir fon girişi bulunmadığı dikkate alınarak muafiyet verilmesi talebinin olumlu karşılanmamasının uygun olacağı" sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, Kurul Başkanlık Makamı'nın 11/07/2018 tarihli sözlü talimatları uyarınca ...'in pay devri öncesindeki finansal durumuna ilişkin yapılan incelemeyi konu alan ... tarih ve ... sayılı Uzman Yazısı'nın hazırlandığı, anılan yazıda yapılan finansal analiz çerçevesinde ise "...'in finansal borç tutarının yıllar itibarıyla azalmakla birlikte yüksek olduğu, esas faaliyetlerinden elde ettiği kârın finansman giderlerini karşılayabilme açısından yeterli olmadığı, bu giderlerinin karşılanabilmesinin ise işletme faaliyetlerinden elde edilen nakit akışının artırılması ile birlikte yatırım ve finansman faaliyetlerinden elde edilen nakit akışının sürdürülebilirliğine bağlı olduğu" sonucuna varıldığı, ...'in ... tarihinde idare kaydına alınan 14/08/2018 tarihli yazısıyla ise muafiyet talebi çerçevesinde ...’e 2018 yılı sonuna kadar gruplarınca 40.000.000-TL tutarına kadar sermaye konulmasının taahhüt edildiği, ... tarihinde alınan dava konusu Kurul kararıyla "...'in 2015 yılında 48.600.645-TL, 2016 yılında 86.660.944-TL, 2017 yılında ise 271.900.705-TL dönem zararı ederek yıllar itibarıyla zararın katlanarak artmakta olduğunun görülmesi, ...'in 2015-2017 yıllarındaki sermaye kaybı oranının %29,55-%48,94 arasında değişkenlik gösterdiği, 31/03/2018 itibarıyla sermaye kaybı oranının %49,86'ya yükseldiği ve TTK m. 376 uyarınca sermayenin yarısının kaybedilmesine %0,14 gibi çok düşük bir oranın kalması, kısaca %49,86 sermaye kaybı olan ve 2017 yılını 271,9 milyon TL zararla kapatan şirketin finansal zorluk içinde bulunduğunun açık olması, ...'in finansal borçlarının azaltılmasında işletme faaliyetlerinden elde edilen nakitten ziyade ağırlıklı olarak sahip olunan nakitlerin ve maddi duran varlıkların satışından elde edilen nakitlerin kullanıldığının ifade edilmesi, finansal borç tutarının yıllar itibarıyla azalmakla birlikte yüksek olması, esas faaliyetlerinden elde ettiği kârın finansman giderlerini karşılayabilme açısından yeterli olmaması, söz konusu giderlerin karşılanabilmesinin ise işletme faaliyetlerinden elde edilen nakit akışının artırılması ile birlikte yatırım ve finansman faaliyetlerinden elde edilen nakit akışının sürdürülebilirliğine bağlı olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ... Medya'nın ... tarihinde ... sayı ile Kurul kaydına alınan 14/08/2018 tarihli yazısında taahhüt edildiği üzere ...'e 2018 yılı sonuna kadar gruplarınca 40.000.000-TL sermaye konulması şartıyla, söz konusu muafiyet talebinin olumlu karşılanmasına" karar verildiği;
Dava konusu kararın alınmasından önce davalı idare nezdinde yapılan incelemelerde birbiriyle çelişen iki rapor bulunması ve konunun hâkimlik bilgisi dışında teknik bilgiden de yararlanmayı gerektirmesi nedeniyle aynı konudaki Dairelerinin E:2019/3383 sayılı dosyasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi görüşünün takdiri delil niteliğinde olduğu ve dosyadaki diğer delillerle birlikte yapılacak değerlendirme sonunda karar verilmesi gerektiği, bu bağlamda bilirkişi raporundaki açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve Tebliğ’de "finansal güçlük" kavramı tanımlanmamış ise de, TTK'nın 376. maddesinde yer alan "sermayenin kaybı, borca batık olma durumu" veya İcra ve İflas Kanunu'nda öngörülen "borçlarını vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun konkordatoya başvurabileceği" kadar ağır hâllerin dışındaki hâlleri de içerecek şekilde anlaşılması gerektiği, dava konusu kararın alınmasından önce Tebliğ'deki muafiyet şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti açısından davalı idare nezdinde yaptırılan inceleme kapsamında düzenlenen 29/06/2018 tarihli Uzman Raporu ve ... tarihli Uzman Yazısında, devir tarihi itibarıyla kamuya açıklanmış en son dönem olan 2018 yılı birinci çeyrek bilanço verilerinin dikkate alındığı, henüz bu tarihteki bilanço verilerine yansımamış olsa da satış sözleşmesi hükümleri uyarınca 77.872.096,28 dolarlık ödemenin izleyen dönemde ...'in bilançolarına yansıyacağının ve böylece finansal durumunun daha da düzeleceğinin davalı idarece bilinmesi ve dikkate alınması gerektiği, zira bu hususa 29/06/2018 tarihli Uzman Raporunda değinildiği, bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporlarda da açıkça belirtildiği üzere, ...'in likidite oranlarında çok ciddi bir sıkıntı görülmediği, Asit-Test ve Nakit Oranlarının 2015-2019 dönemi itibari ile yeterli olup şirketin ciddi bir nakit sıkıntısında olduğunun görülmediği, şirketin borç oranının 0,60 olmasının da önemli bir sıkıntıya işaret etmediği, BIST şirketlerin birçoğunda da benzer değerler olduğundan bu sebeple şirketin ileri derecede nakit sıkıntısı içinde olduğunu öne sürmenin mümkün olamayacağı, kârlılık oranları kapsamında ise şirketin ürünler ve hizmetler ile ilgili ana masrafları düşüldükten sonra elinde kalan toplam satış kazancının yüzdesini gösteren Brüt Kâr Marjının tüm dönemler itibarıyla pozitif ve yüksek olduğu, esas faaliyetinden elde ettiği kârı gösteren Faaliyet Kârının da 2019 yılı hariç olmak üzere pozitif olduğu, bu oranların şirketin esas faaliyet kolu yönünden malî durumunun olumlu olduğunu yansıttığı, Net Kâr Marjı, Özkaynak ve Aktif Kârlılığı oranlarının 2015-2017 yıllarında negatif olduğu, 2017 yılında ...'nun faaliyetlerinin durdurulması sonucu ortaya çıkan zarar nedeni ile bu oranların aşırı bir şekilde kötüleştiği, ancak bu oranların 2018 yılından itibaren iyileştiği ve 2017'deki kötüleşmenin kalıcı bir durum olmadığı, sonuç olarak yapılan değerlendirme çerçevesinde ...'in finansal açıdan güçlük içinde olduğunu ileri sürecek bir bulgunun ortaya çıkmadığı, ...'in bilançosunun aktif tarafında yatırım amacı ile tuttuğu duran varlıkların faaliyetleri ile ilgili olmayıp zor zamanlarda kullanılabilecek bir yatırım olduğu ve 2017 yılında 172,4 milyon TL iken, 2018/1. çeyrekte 174,4 milyon TL düzeyinde bulunduğu, bağımsız denetim raporlarına göre bu gayrimenkuller üzerinde bir ipotek veya haciz bulunmadığı, işletmenin nakit sıkıntısına girmesi durumunda bu varlıklarını satarak likidite sorunlarını çözebileceği, ...'in vadesi gelip de ödemediği borcunun olduğu veya alacaklılarının aleyhine bir alacak takibinde bulundukları ile ilgili herhangi bir bilginin de bulunmadığı, şirketin gerek malî oranları gerekse piyasa değeri ve gayrimenkulleri üzerine yapılan değerlendirmeler sonucunda, finansal güçlük içinde olmadığının ve şirketin malî yapısını güçlendirmek için ek bir sermaye artışı yapılmasına ihtiyaç olduğunu gösterecek bir bilginin de bulunmadığı hususlarının anlaşıldığı;
Bu durumda, ...'in finansal güçlük içinde bulunduğunun ve sermaye yapısındaki değişikliğin bu sebeple yapıldığının davalı idarece ortaya konulamadığı gibi, bilirkişi raporunun içeriğinden anılan şirketin finansal güçlük içinde olmadığı kanaatine varıldığı, davalı idarenin Semaye Piyasası Kanunu'nun 1. maddesi doğrultusunda, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması görevinin bulunduğu ve takdir yetkisi bulunan hâllerde bu amaca göre karar vermesi gerektiği hususları dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi'nce verilen kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ...'in Tebliğ'in 18/1-(a) maddesi kapsamında finansal güçlük içinde bulunduğu ve sermaye yapısı değişikliğinin şirketin malî yapısının güçlendirilmesi bakımından zorunlu olduğunun tespiti üzerine 6362 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki yatırımcıların korunması amacı doğrultusunda tesis edildiği, ...'in 2015, 2016, 2017 yıllarında zarar ettiği ve zararın yıllar itibarıyla katlanarak arttığı, 31/03/2018 itibarıyla sermaye kaybı oranının %49,86'ya yükseldiği, finansal borç tutarının yüksek olduğu, finansal borçlarını azaltmak için maddi duran varlık satışından elde edilen nakitleri kullandığı, esas faaliyetlerinden elde edilen kârın finansman giderlerini karşılayamadığı, yatırım faaliyetlerinden elde edilen nakdin süreklilik arz etmesinin güç olduğu, bu hususların şirketin finansal güçlük içinde bulunduğuna kanaat getirilmesine yeterli olduğu, bununla birlikte ... tarafından ...'e 40 milyon TL sermaye konulacağına dair taahhüt ve bu taahhüde bağlı olarak sağlanan nakit fon girişinin şirketin finansal açıdan güçlendirilmesine katkı sağlayacağı ve bu durumun tüm ortakların menfaatine olacağı, finansal durumun kötüye gitmesi şirket değerinin azalmasına yol açacağından bu durumun küçük ortakların sahip olduğu payların da değerini azaltacağı, dava konusu kararın şirketin finansal yapısını iyileştirmeye yönelik yeni nakit fon girişinin şirketin faaliyetlerini sağlıklı bir biçimde sürdürmesine ve dolayısıyla tüm ortaklara sağlayacağı katkı dikkate alınarak tesis edildiği, öte yandan, muafiyet şartı olarak öngörülen sermaye artırımının 21/12/2018 tarihinde tamamlandığı, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında şirketin finansal güçlük içinde bulunmadığı değerlendirmesine dayanak olarak yer verilen gerekçelerin doğru olmadığı, Tebliğ'de öngörülen finansal güçlük kavramının sadece ağır derece finansal güçlüğü ifade etmediği, Tebliğ'de finansal güçlük teriminin tanımına yer verilmemesinin bilinçli bir tercih olup Kurul'a verilen takdir yetkisinin bir tezahürü olduğu, muafiyet başvurusundan sonra gerçekleşmesi muhtemel veya varsayımsal verilere dayanılmasının mümkün olmadığı, finansal güçlük tespitine ilişkin olarak sadece şirketlerin likidite veya malî yapı oranlarına bakılarak değerlendirme yapılamayacağı, brüt kârın değerlendirme kriteri olarak dikkate alınmasının yanıltıcı sonuçlara sebebiyet vereceği, şirketlerin satışların maliyeti dışında katlandıkları maliyetlerin de önem arz ettiği, tespit yapılırken gayrimenkullerin dikkate alınmasının da yanıltıcı olduğu, gayrimenkul satışının likidite sıkıntısının giderilmesinde en son çare olarak başvurulan yöntemlerden olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararı ile idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimindeki sınırların aşıldığı ve yerindelik denetimi yapıldığı;
Davalı yanında müdahil tarafından, davacının bakılan davayı açmada meşrû bir menfaatinin bulunmadığı, Bölge İdare Mahkemesi'nce alınan bilirkişi raporlarında sonuç olarak finansal güçlük hâlinin var olduğu ve muafiyet şartlarının oluşmuş bulunduğu ile muafiyet kararı verilmesi hususunun Kurul'un takdirinde bir konu olduğunun tespit edildiği, ancak Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilmeyerek karar verildiği, Kurula verilen sermaye artırımına ilişkin taahhüdün yerine getirildiği, bunun sonucunda elde edilen fon tutarının büyük bir bölümü ile şirketin işletme sermayesi bakımından önem taşıyan tedarikçi ödemelerinin yapıldığı, ayrıca finansman maliyetlerinin azaltılması ve faaliyetlerin daha sağlıklı yürütülebilmesi ile teminat yapısı ve nakit akışının güçlendirilmesi amacıyla borç ödemelerinin gerçekleştirilmesinde kullanıldığı, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ile idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimindeki sınırlamaların dikkate alınmadığı, Kurulun takdir yetkisini ortadan kaldıracak nitelikte bir iptal kararı verildiği, finansal güçlük içinde bulunan bir şirketin malî yapısının güçlendirilmesi bakımından Kurul tarafından yeni bir fon girişinin sağlanmasının da muafiyet için yeterli görülebileceği, bu çerçevede de fon girişi sağlanarak muafiyet şartının yerine getirildiği, ...'in finansal tabloları incelendiğinde devir öncesi durum itibarıyla finansal güçlük içinde bulunduğu, borç oranının devir sonrası süreçte düşmeye başladığı, ayrıca finansal güçlük durumunun alınan tüm önlemlere rağmen hâlen devam etmekte olduğu, giderlerin arttığı ve gelirlerin azaldığı, ... ile imzalanan devir sözleşmesindeki ... ve ... Faktoringe ilişkin hükümlere dair tespitlerin Tebliğ'e aykırı olduğu, sözleşmeden ... bu yan edimin finansal durumunun tespitinde değil, hesaplanacak ve uygulanacak pay alım teklifi fiyatında dikkate alınması gerektiği, devir tarihinden sonraki süreçlere ve yatırım amaçlı gayrimenkullere ilişkin yapılan tespitlerin bakılan davanın konusuyla ilgisi bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın istemde bulunanlara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalıya ve davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflarla müdahile tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 06/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.