Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3844 E. , 2021/3316 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3844
Karar No:2021/3316
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Asansör Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak tesis edilen 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesinin ise Kurum açısından ihaleye katılıp katılamayacakların belirlenmesi suretiyle emek ve zaman kaybını önlemek için getirildiği; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 17/12/2018 tarihinden önce 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanılmasına ilişkin kararın 15/12/2018 tarihli Resmî Gazete'de ilan edildiği, yasaklamaya ilişkin kararların Resmî Gazete'de ilanı dışında yasaklanan kişinin bilgilendirilmesine yönelik yani tebliğe ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı; ayrıca davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif vermeden önce geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından bilgi sahibi olduğunun dava dilekçesi içeriğinden de anlaşıldığı;
Bu itibarla, davacı şirket hakkında verilen 6 ay süreyle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararından davacı şirketin haberdar olduğu hâlde ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunduğu görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacı şirket hakkında verilen 6 ay süreyle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının iptali hakkında açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğinden, söz konusu yasaklama kararının işbu davada görülen işlem yönüyle de hukukilik kazandığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin, kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin gecikmesini ve sonuçsuz kalmasını önlemek amacıyla getirildiği, işlemin Resmî Gazete'de yayımlanmasının bireysel işlem niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, dolayısıyla, ilân tarihinin, bireysel işlem niteliğinde olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ilgililerince öğrenilmesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı, Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ''ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken'', yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı;
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesi gerektiğinin açık olduğu; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 17/12/2018 tarihinden önce, 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu yönündeki kararın davacı şirkete yazılı olarak bildirilmediği ve ayrıca davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif vermeden önce geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından haberdar olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin de yer almadığı;
Bu durumda, davacı şirket hakkında verilen geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının davacı şirkete tebliğ edilmemesi sebebiyle davacı şirketin bu durumdan haberdar olmayarak ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde uyuşmazlık konusu ihaleye iştirak etmesinin 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (e) bendi kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Erzurum İl Sağlık Müdürlüğü'nce 17/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Erzurum İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Tüm Tesislerde Bulunan Elektro Mekanik Cihazların (24 Aylık) Bakım Onarımı" ihalesinin 1. kısmına davacı şirket tarafından teklif verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarece davacı şirket hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında, Emniyet Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım" ihalesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca İçişleri Bakanlığı tarafından davacı şirketin 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararı uyarınca davacı şirketin 15/12/2018-15/06/2019 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, davacı şirketin hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde ihaleye katıldığının tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu sonucuna varılarak hakkında anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (...) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak." yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Anılan Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (...)" kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 11. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, 17. maddesinde, anılan Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranışlar arasında olduğu kurala bağlanmış, 58. maddesinde ise, yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı, dolayısıyla yasaklama kararlarının yürürlüğe girdiği tarihin Resmî Gazete'de yayımlandığı tarih olduğu Kanun'da açıkça belirlenmiş, yasaklama kararının yürürlüğe girebilmesi için ilgililere ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğine dair bir kurala yer verilmemiştir.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 4. fıkrasının gerekçesinde, "İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içinde (Bu ibare 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 35'inci maddesiyle “en geç kırkbeş gün” olarak değiştirilmiştir.) idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır." ibarelerine yer verildiği görülmektedir.
Her ne kadar, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, "Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ''ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken, yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı" değerlendirmelerine yer verilmiş ise de, Danıştay kararında vurgulanan gerekçe yalnızca yasaklama kararlarına karşı dava açma süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin olup, yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihi ise 4734 sayılı Kanun'da açıkça Resmî Gazete'de yayım tarihi olarak belirlenmiştir.
Davacı şirket hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen başka bir ihalede İçişleri Bakanlığı tarafından altı (6) ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, bu kararın 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı ve davacı şirketin 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu dikkate alındığında, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu hâlde 17/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye davacı şirketçe iştirak edildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ihale tarihi itibarıyla EKAP'a yasaklılık kararının işlenmediği hususu göz ardı edilerek tebliğ yerine geçmeyen Resmî Gazete'de ilan tarihinin esas alınmak suretiyle yasaklama kararını bilme yükümlülüğü getirilerek yasaklama kararı verilmesinin Anayasa'ya, 2577 sayılı Kanun'a ve hukuka aykırı olduğu davacı tarafından iddia edilmiş ise de, Kamu İhale Kurumu kayıtlarına sonradan yasaklama kararının girilmesinin davacının Kanuna dayalı olarak 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren karar uyarınca ihale tarihinde yasaklı olduğu gerçeğini değiştirmediği açıktır.
Keza davacının iddiasının aksine Resmî Gazete'de yayım tarihi olan 15/12/2018 tarihinin cumartesi günü olmasının yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihini etkilemeyeceği ve yasaklama işleminin yürürlüğünün aleniyet kazanmasında herhangi bir farklılığa sebebiyet vermeyeceği kuşkusuzdur.
Diğer yandan, Emniyet Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım Hizmeti" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 15/12/2018 tarih ve 30626 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İçişleri Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, bu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı karar ile 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, bu karar Dairemizin 27/05/2021 tarih ve E:2021/2094, K:2021/1955 sayılı kararıyla onanmış, böylece, dava konusu yasaklama kararına esas olan İçişleri Bakanlığı'nca verilen yasaklama kararına ilişkin yargı kararı kesinleşmiştir.
Bu itibarla, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra davacı şirket tarafından ihaleye teklif verilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna varılarak, anılan Kanun'un 58. maddesi gereğince tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.