Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2021/3846 E. , 2021/2536 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3846
Karar No : 2021/2536
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 21/11/2020 tarihinde gerçekleştirilen ve 21/12/2020 tarihinde sonuçları açıklanan 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Sınavına katılarak 79,98007 puan almak suretiyle mülakata katılmaya hak kazanamayan davacı tarafından, sınavın Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi (… kodlu kitapçığın) 16. sorusu ile Adli Yargı Testi (… kodlu kitapçığın) 27. sorusunun iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:.., K:… sayılı kararda; dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile dava dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen rapor değerlendirildiğinde, iptali istenilen sınav sorularında herhangi bir hata ve çelişki bulunmadığı, sorulan soruların açık ve net olduğu ayrıca Genel Yetenek ve Genel Kültür Bölümü 16. sorusu test tekniğine de uygun görüldüğünden, davacının anılan sorulara yönelik iptal talebinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 4857 sayılı Kanun'da Adli Yargı Testi (… kodlu kitapçığın) 27. sorusunun çözümüne ilişkin düzenleme mevcut olmadığı, boşluğun Yargıtay içtihatlarıyla doldurulduğu, ilgili sorudaki "4857 sayılı İş Kanunu'na göre" ibaresinin tereddüte ve belirsizliğe yol açtığı, bilirkişi raporundaki tespitlerin sübjektif nitelikte olduğu, objektif, teknik ve tarafsız bir rapor olmaktan uzak bilirkişi raporuna dayanılarak verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi (… kodlu kitapçığın) 16. sorusuna ilişkin kısmının onanması, Adli Yargı Testi (… kodlu kitapçığın) 27. sorusuna ilişkin kısmının ise bozulması ve dava konusu sorunun iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MAHKEME KARARININ 2020 ADALET BAKANLIĞI ADLİ YARGI HAKİM VE SAVCI ADAYLIĞI YAZILI YARIŞMA SINAVININ GENEL YETENEK VE GENEL KÜLTÜR TESTİNDE YER ALAN (… kodlu kitapçığa göre) 16. SORU YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE İLİŞKİN KISMINA KARŞI DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMESİ:
Hukuki Değerlendirme:
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan İdare Mahkemesi kararının, 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının Genel Yetenek ve Genel Kültür Testinde yer alan (… kodlu kitapçığa göre) 16. soru yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ile Dairemizce de uygun bulunmuş olup, davacı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
MAHKEME KARARININ 2020 ADALET BAKANLIĞI ADLİ YARGI HAKİM VE SAVCI ADAYLIĞI YAZILI YARIŞMA SINAVININ ADLİ YARGI TESTİNDE YER ALAN (… kodlu kitapçığa göre) 27. SORU YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE İLİŞKİN KISMINA KARŞI DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMESİ:
Maddi Olay:
21/11/2020 tarihinde gerçekleştirilen 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının Adli Yargı Testinde yer alan, davacının soru kitapçığına göre 27. soruda,
"4857 sayılı İş Kanunu’na göre haftada 6 gün, günde 7,5 saat çalışılan ve Pazar günleri tatil yapılan bir lokantada saat ücreti 20 TL olan bir işçi; pazar gününü de 7,5 saat çalışarak geçirirse o gün için toplam kazancı kaç TL olur?
A) 150
B) 225
C) 300
D) 325
E) 375" sorusuna yer verilmiştir.
Söz konusu sınava katılmış olan davacı tarafından, yukarıda yer verilen 27. sorunun hatalı olduğundan bahisle iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İlgili Mevzuat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin göndermede bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmüne yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinde, "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir." hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 46. maddesinin ikinci fıkrasında ise çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücretinin tam olarak ödeneceği düzenlenmiştir.
16/04/2013 tarih ve 28620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Soruların Hazırlanması, Soru Havuzunun Oluşturulması ve Soruların Güvenliğinin Sağlanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Ön bilimsel denetim, ön düzenleme ve nihai bilimsel denetim süreçleri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Sınav sorularının ön bilimsel denetimi, ön düzenlemesi ve nihai bilimsel denetimi aşamalarında aşağıdaki esaslar uygulanır:
a) Etiketlenen sorular öncelikle ön bilimsel denetime tabi tutulur. Ön bilimsel denetim, alan uzmanları veya bilimsel denetmenlerce yapılır. Ön bilimsel denetimde sorunun barındırması gereken asgari gereklilikleri taşıyıp taşımadığı kontrol edilir.
b) Ön bilimsel denetim sonucunda sorular kabul edilir ya da reddedilir. Kabul edilen soruların, alan uzmanı tarafından ön düzenlemesi yapılarak taslak soru havuzuna aktarılır.
c) Ön bilimsel denetimde kabul edilen soruların yazarına, soru başına 18/1/2012 tarihli ve 2012/2723 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sınav Ücretlerine İlişkin Usul ve Esaslar kapsamında ücret ödenir. Reddedilen sorular iki yıl süreyle atıl soru havuzunda saklanır ve bu sürenin sonunda imha edilir. Reddedilen soru için soru yazarı herhangi bir bilgi veya ücret talep edemez.
(2) Taslak soru havuzundaki soruların nihai bilimsel denetimini yapacak bilimsel denetmenler Başkanlığın görevlendirdiği alan uzmanları tarafından havuzdan seçilir. Denetmenler seçilirken uzmanlık alanları, denetlenecek sorunun içeriği ve nitelikleri gibi hususlar göz önünde bulundurulur.
(3) Bir sorunun nihai bilimsel denetimi, farklı bilimsel denetmenlerce bireysel yapılabileceği gibi komisyon tarafından da yapılabilir.
(4) Soruların denetimi bireysel olarak yapılacaksa bir soruyu en az üç farklı bilimsel denetmenin denetlemesi esastır ancak uzman sayısının yeterli olmadığı alanlarda daha az sayıda bilimsel denetmen görevlendirilebilir. Bilimsel denetmenler; soruları münferit olarak denetler, eksiklik veya hata varsa ilgili düzeltmelerini yapar, görüş ve önerilerini basılı veya elektronik ortamda alan uzmanlarına iletir. Yapmış olduğu denetim ve düzeltmeyi içeren formu imzalar. Denetimi yapılan soru diğer bilimsel denetmenlere denetlettirilebilir.
(5) Herhangi bir sorunun nihai bilimsel denetimden geçebilmesi için bilimsel denetmenlerin o soru ile ilgili bilimsel doğruluk konusunda ortak karar vermesi gerekir. Soru ile ilgili olarak uyuşmazlık yaşanır ve mutabakat sağlanamazsa soru havuzuna alınmaz, tekrar değerlendirilir ya da taslak soru havuzundan çıkarılarak atıl soru havuzunda arşivlenir.
(6) Soruların bilimsel denetmen/komisyon marifetiyle nihai bilimsel denetimi yapılırken;
a) Sorunun soru hazırlama kurallarına uygun yazılıp yazılmadığı,
b) Sorunun bilimsel açıdan tartışmaya gerek olmayacak netlikte olup olmadığı,
c) Soru kökünün veya çeldiricilerin yanlış bilgilendirmeye veya anlamaya yol açıp açmadığı,
ç) Soruda kullanılan terim, sembol ve kelimelerin literatüre uygun olup olmadığı,
d) Kökte ve seçeneklerde kullanılan kelimelerin, ifade biçimlerinin, noktalama işaretlerinin, tabloların, grafiklerin veya şekillerin soruda verilmek istenenden farklı bir algılamaya yol açıp açmadığı,
e) Soru ile ölçülmek istenen kazanım varsa bu kazanıma uygunluğu,
f) Sorunun herhangi bir grubu, meslek grubunu ve kamuoyunu rencide etmeyecek nitelikte olup olmadığı,
g) Sınavın konusu, türü ve özelliğine göre Başkanlıkça başka kriterler belirlenmişse bu kriterlere uygunluğu gibi esaslar göz önünde bulundurulur." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Hukuki Değerlendirme:
Yukarıda yer verilen mevzuata göre, hafta tatili çalışmalarının ücretlendirilmesi hususunun İş Kanununda açıkça düzenlenmediği, konunun Yargıtay içtihatlarıyla belirlendiği anlaşılmaktadır. Yargıtayın hafta tatili çalışmalarının ücretlendirilmesine ilişkin çeşitli kararlarında; hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin %50 zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsemiştir. Bu durumda hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nda işçinin hafta tatili günlerinde çalıştırılması halinde işçiye ödenmesi gereken ücret oranı düzenlenmediğinden, soru kökünün yanlış anlamaya yol açtığı, dolayısıyla sorunun bilimsel açıdan tartışmaya gerek bırakmayacak netlikte olması ve soru kökünün veya çeldiricilerin yanlış bilgilendirmeye veya anlamaya yol açmaması gerektiğini düzenleyen, 16/04/2013 tarih ve 28620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Soruların Hazırlanması, Soru Havuzunun Oluşturulması ve Soruların Güvenliğinin Sağlanmasına İlişkin Yönetmeliğin yukarıda metni yazılı 6. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmış ve bilirkişi raporundaki aksi yöndeki değerlendirmeye itibar edilmemiştir.
Bu durumda, davaya konu Adli Yargı Testinde yer alan davacının soru kitapçığına göre 27. sorunun ölçme ve değerlendirme ilkeleri ile çoktan seçmeli sınav tekniğine aykırı olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, anılan soruda hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının Genel Yetenek ve Genel Kültür Testinde yer alan, davacının soru kitapçığına göre 16. soru yönünden davanın reddine ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Anılan İdare Mahkemesi kararının 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının Adli Yargı Testinde yer alan, davacının soru kitapçığına göre 27. soru yönünden davanın reddine ilişkin kısmının oyçokluğuyla BOZULMASINA,
4. 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Sınavının Adli Yargı Testinde yer alan, davacının soru kitapçığına göre 27. sorunun oyçokluğuyla İPTALİNE,
5. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı … TL'nin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan … TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta gideri avansından varsa artan tutarın davacıya iadesine,
8. Kullanılmayan … TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/B maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/09/2021 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY :
İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle kararın kısmen bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.