Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3847 E. , 2021/4102 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3847
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
… Medikal Tıbbi Görüntüleme Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, Samsun İl Sağlık Müdürlüğünce 15/02/2021 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Vezirköprü Devlet Hastanesi Bilgisayarlı Tomografi Tetkik Hizmeti" ihalesine ilişkin olarak … İnşaat Sağlık İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.'nce yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenerek söz konusu şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmasına dair 31/03/2021 tarih ve 2021/UH.II-676 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … İnşaat Sağlık İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Sağlık İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 01/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3847
Karar No:2021/4102
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL): … İnşaat Sağlık İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Medikal Tıbbi Görüntüleme Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Samsun İl Sağlık Müdürlüğünce 15/02/2021 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Vezirköprü Devlet Hastanesi Bilgisayarlı Tomografi Tetkik Hizmeti" ihalesine ilişkin olarak … İnşaat Sağlık İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. (… Ltd. Şti.) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenerek söz konusu şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmasına dair 31/03/2021 tarih ve 2021/UH.II-676 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; kamu ihale mevzuatında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına ve hesaplamalarda KİK İşçilik Hesaplama Modülü’nün kullanılmasının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, uyuşmazlığa konu ihalenin de personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmadığı görülmekteyse de, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alım ihalelerinde asgari işçilik maliyetinin brüt asgari ücretin %20 fazlası tutarında belirlenmesinin önünde hukuki bir engel bulunmadığı, ihalede çalıştırılacak personele ilişkin olarak “Radyoloji Teknisyeni (Brüt asgari ücretin %20 fazlası)” ve “Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri (Asgari Ücretin %20 fazlası)” şeklindeki şarta İdari ve Teknik Şartname'de yer verildiği, bu kurala ilişkin olarak herhangi bir itirazın
yapılmadığı, ayrıca bu şarta ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde 2 farklı satırın açıldığı, ihalede istekli olan … Ltd. Şti.'nin söz konusu asgari işçilik maliyetinin altında bir teklif sunduğu, teklifi İdari ve Teknik Şartname'ye aykırı olduğu açık olan adı geçen şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, … Ltd. Şti.'nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, davacı şirketin teklif bedelinin sınır değerin altında kalmadığı ve bu sebeple de isteklinin teklif cetvelindeki işçilik maliyetlerinin altında kaldığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından, davacı şirketin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, en avantajlı teklifi vermelerine rağmen Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak yapılan asgari işçilik maliyeti altında teklif verildiği belirtilerek değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ihalede istekli olan … İnş. Ltd. Şti.'nin asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunduğu, teklifin İdari ve Teknik Şartname'ye aykırı olduğu ve değerlendirilme dışı bırakılması gerektiği belirtilerek davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Samsun İl Sağlık Müdürlüğünün … ihale kayıt numaralı "Vezirköprü Devlet Hastanesi Bilgisayarlı Tomografi Tetkik Hizmeti" ihalesinin 15/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile yapıldığı, ihalede istekli olan … Ltd. Şti.'nin teklifinin radyoloji teknisyeni ile ulusal bayram ve resmi tatil günleri kalemleri için belirlenen asgari işçilik maliyetinin altında teklif verdiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde tesis edilen dava konusu Kurul kararıyla, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, herhangi bir kalemde asgari işçilik birim maliyetleri altında teklif bedeli sunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, isteklilerin teklif ettikleri bedelle o işi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceklerine ilişkin belirlemenin de mevzuatta öngörüldüğü üzere aşırı düşük teklif sorgulaması ile yapılabileceği, istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılıp yapılmayacağının hesaplanacak sınır değere göre belirleneceği, mevcut durumda ise başvuru sahibinin teklif bedelinin idare tarafından hesaplanmış olan sınır değerin altında kalmadığından ihale komisyonu kararıyla başvuru sahibinin teklif cetvelindeki işçilik maliyetlerinin asgari işçilik maliyetlerinin altında kaldığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle adı geçen şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hâle getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36'ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”; “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin (Tebliğ) 78. maddesinde; “... 78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. … 78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi hâlinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. … 78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır. … 78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır. ”... 79. maddesinde, “... 79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir. … 79.3.3. Kurumca hazırlanan 'İşçilik Hesaplama Modülü'ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur. … 79.3.5. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır” kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kamu İhale Genel Tebliğ’inde yer alan tanım ve kıstaslara göre uyuşmazlığa konu ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığından, anılan Tebliğ'in 78. maddesinde yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin özel hükümler mevcut ihalede geçerli olmayacağından, Tebliğin 78. 29. maddesinde yer alan, toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına ilişkin kural da uygulanmayacaktır.
Bu itibarla, dava dışı … Ltd. Şti.'nin teklif bedeli idare tarafından hesaplanmış olan sınır değerin altında kalmadığından anılan isteklinin teklifinin teklif edilen işçilik bedellerinin asgarî işçilik maliyetlerinin altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ihale komisyonu kararının mevzuata uygun olmadığından bahisle anılan şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmasına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahil temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan … -TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Davalı idarece karşılanan … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflar ve davalı yanında müdahile; istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. … -TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.