Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3872 E. , 2021/3102 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3872
Karar No:2021/3102
TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL)
.. Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce 28/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "36 Ay Süreli 25 Kısım Hâlinde 3449 Özel Güvenlik Hizmet Alımı" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 24/03/2021 tarih ve 2021/UH.I-645 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin 5. kısmı uhdesinde bırakılan davalı yanında müdahil şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Sicil, İzin, Ruhsat ve Faaliyet Belgeleri” bölümünde; “Belge Adı ve Düzenleyen Kurum/Kuruluş” kısmının “Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi, T.C. İçişleri Bakanlığı”, “Belgenin Tarihi, Sayısı ve Geçerlik Tarihi” kısmının “20/10/2020, 161/21/03/2005” şeklinde beyan edildiği, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından müdahil şirkete EKAP üzerinden gönderilen … tarih ve … sayılı “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon değerlendirmesi” konulu yazıyla, beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgelerin ekleriyle birlikte sunulmasının istenildiği, müdahil şirket tarafından idareye sunulan 25/01/2021 tarihli yazıda “İhale tarihinde geçerli faaliyet izin belgemiz ihale tarihinden sonra yönetici değişikliği yapılması sebebi ile 11/01/2021 tarihinde güncellenmiş olup ihale tarihinde sunulan belgenin aslını yeni, güncel belgemizi almak üzere Emniyet Müdürlüğü'ne teslim etmiş bulunmaktayız. Eski belgemizin fotokopisi ve güncel belgemizin aslı idare tarafından görülmüş hâli ekte tarafınıza sunulmuştur.” ifadelerine yer verildiği, söz konusu yazı ekinde iki adet "Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi"nin sunulduğu, belge numarası 161/21/03/2005, düzenleme tarihi 11/01/2021 olan "Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi" incelendiğinde, …'nin kurucu, …'nin ise yönetici olarak belirlendiği, söz konusu belge üzerinde idarenin “Aslı idarece görülmüştür” onayının bulunduğu, fotokopi olarak sunulan ve belge numarası 161/21/03/2005, düzenleme tarihi 20/10/2020 olan "Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi" incelendiğinde, …'nin kurucu ve yönetici olarak belirlendiği, dolayısıyla ihalenin 5. kısmı üzerinde bırakılan müdahil şirket tarafından asıl belge ve fotokopi belge olarak sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgelerinin belge numarasının aynı olduğu görülmekle birlikte söz konusu belgelerin düzenleme tarihlerinin biri ihale tarihinden önce biri ise ihale tarihinden sonra olacak şekilde birbirinden farklı olduğu, bu hâliyle anılan istekli tarafından ihale tarihinde ihaleye katılımda yeterli olduğuna ilişkin sunulan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 20/10/2020 tarihli Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi'nin (aslı belgeyi düzenleyen Kuruma iade edildiği ifade edildiğinden) sunulmadığı, bunun yerine yönetici değişikliğine gidilen ve yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen 11/01/2021 tarihli Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi'nin sunulduğu, bu durumda, ihalenin 5. kısmı üzerinde bırakılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinin aslının sunulmadığı, bunun yerine yönetici bilgileri ve düzenleme tarihi farklı olan başka bir belgenin sunulduğu, anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilip belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmayan ve sonradan güncellenme ihtiyacı doğan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesi üzerinden yeterlik değerlendirmesinin yapılamayacağı, bahse konu istekli tarafından özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinin güncellenmesine ilişkin talebin ihale tarihinden (28/12/2020) önce 17/11/2020 tarihinde yapıldığı, sunulan yeni belge davaya konu ihalede kullanılamayacağından müdahilin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin iddia yönünden davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, müdahil tarafından verilen dilekçede "… tarih ve … sayılı Genel Kurul Toplantısında, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik hükümleri gereğince yeni yönetici …'nin yönetici vasıflarını haiz olup yetkilendirilinceye kadar …'nin yetkilerini kullanmaya devam etmesine karar verildiği, Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nde yapılan değişiklik neticesinde artık güncellenme aşamasında ihalelere katılmanın mümkün hâle geldiği ..." ileri sürülmekte ise de, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü (EGM) tarafından yayımlanan “Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi”nin "Yönetici Değişikliğinde Uygulama" başlıklı 18.2. maddesinin (a) bendinde yer alan "... Ancak şirketler yeni yönetici atanıncaya kadar ihalelere giremeyecekler veya yeni yerlere hizmet veremeyeceklerdir." kuralına değişiklik yapılan yeni maddede yer verilmediği görülmekle birlikte, yürürlükte olan Genelge'nin anılan maddesinde "Yöneticilerin görevlerinden ayrılmaları durumunda, yeni yönetici görevlendirilinceye kadar özel güvenlik şirketleri ve eğitim kurumlarının faaliyetleri geçici olarak durdurulur." düzenlemesinin yürürlüğünün devam ettiğinin görüldüğü, diğer taraftan yürürlükte olan Genelge'de "... Ancak sadece bir yönetici bulunması durumunda; görevinden ayrılan yönetici için yeni bir yönetici görevlendirilinceye kadar geçen süre içerisinde yetkilerini kullanmaya devam etmesi yönünde yönetim kurulu kararı alınması durumunda bu yönetici bildirim veya başvuruları yapabilecektir..." düzenlemesine yer verildiği ancak anılan maddede bildirim veya başvurulardan kastedilenin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuatında yer alan bildirim ve başvurular olduğu, ihale teklifleriyle bir ilgisinin olmadığı, nitekim yürürlükte olan Genelge'nin "Bildirim ve Başvurular" başlıklı 4.5. maddesinde yer alan, "Kanun ve ilgili mevzuatında yer alan her türlü bildirim ve başvurular ÖGNET'den (Özel Güvenlik Bilgi Sistemi Otomasyonu) yapılacaktır. Bildirim ve başvuruların sorumluluğu Bakanlıkça ÖGNET tarafından yetkilendirilen kullanıcılardır. Ayrıca bu kullanıcılar kendilerine tanınan yetkilerin güvenli kullanımından sorumludurlar. ..." düzenlemesinin de bu hususu destekler nitelikte olduğu, anılan Genelge'de faaliyet izninin güncellenmesi sırasında kamu ihalelerine katılmanın mümkün olduğu şeklinde açık bir düzenleme bulunsaydı dahi bu durumun ihale mevzuatında yer alan yükümlülükleri ortadan kaldırmayacağının açık olduğu, müdahilin teklifi ve bahse konu iddiaları kamu ihale mevzuatına aykırı olduğundan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı tarafından, yeterlik bilgileri tablosunda belirtilen Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi'nin sebebi açıklanmak suretiyle fotokopisinin sunulduğu, sunulan belgeler arasında söz konusu belgenin güncel hâlinin aslına da yer verildiği, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi kapsamında ihale uhdesinde bırakılan müdahil şirketteki yönetici değişikliğinin ve bahse konu faaliyet belgesinin geçerliliğini koruduğunun EGM ile yazışma yapılarak teyit edildiği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Davalı yanında müdahil tarafından, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen belgeden farklı bir belge sunulmadığı, şirketin yönetim yapısındaki değişikliği yansıtan yeni belgenin şirket tüzel kişiliği bakımından önceki belgenin devamı mahiyetinde olduğu, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi'ne kesintisiz bir şekilde sahip olunduğunun EGM tarafından teyit edildiği, yeni yönetici atanıp göreve başlayıncaya kadar önceki yöneticinin görevine devam edeceğine yönelik karar alındığı, özel güvenlik mevzuatına aykırılık bulunmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda belirtilen önceki belgenin devamı mahiyetindeki yeni belgenin gerekli açıklamalarıyla birlikte sunulduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davalı …Kurumu'nun yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü'nce 28/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "36 Ay Süreli 25 Kısım Hâlinde 3449 Özel Güvenlik Hizmet Alımı" ihalesinin 5. kısmına üç istekli tarafından teklif sunulmuş, teklifi geçerli olarak belirlenen iki isteklinin teklif tutarları birbirine eşit olduğundan ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 28/01/2021 tarihinde bahse konu iki istekli arasında kura çekimi yapılmış, kura sonucunda ihale davalı yanında müdahil şirket uhdesinde bırakılmış, davacı şirketin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiş, davacı şirketin şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından reddedilmesi üzerine "... ihalenin 5. kısmı üzerinde bırakılan …Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 'Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi' ile idareye sunulan 'Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi'nin aynı olmadığı, söz konusu istekli tarafından ihale tarihinden önce yönetici değişikliği için başvuru yapıldığı, bu başvuruların takribi 30 ila 45 gün içerisinde sonuçlandırıldığı, anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda eski güvenlik faaliyet izin belgesinin beyan edildiği ancak idareye yeni faaliyet izin belgesinin sunulduğu, bu durumun 'Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin 'Yöneticiler' başlıklı 18. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendindeki düzenlemelere ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 'Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhaleleri' başlıklı 67. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu, anılan isteklinin ihale aşamasında beyan ettiği belge ile tevsik aşamasında sunduğu belge aynı olmadığı gibi ihale aşamasında beyan ettiği belgenin de geçerli bir belge olmadığı, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin 5. kısmının uhdelerinde bırakılması gerektiği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvurunun incelenmesi kapsamında Kamu İhale Kurumu'nun … tarih ve … sayılı yazısıyla EGM'den müdahil şirket tarafından sunulan belgenin güncellenmesi talebinin hangi tarihte yapıldığı ve söz konusu belgenin ihalenin gerçekleştirildiği 28/12/2020 tarihinde ve yazının gönderildiği tarihte geçerli olup olmadığı bilgisi istenilmiş, EGM'nin … tarih ve … sayılı yazısında, “Kayıtlarımızdan yapılan inceleme neticesinde; 17/11/2020 tarihinde şirket yetkilisi Başkanlığımıza vermiş olduğu dilekçe ile şirketin kurucusu ve yöneticisi …'nin yöneticilik görevinden ayrılması, yerine …'nin yönetici olarak atanması nedeniyle bahse konu şirketin faaliyet izin belgesinin güncellenmesi talebinde bulunduğu, 28/12/2020 tarihinde ise Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinin geçerli olduğu ancak güncelleme işlemlerinin devam ettiği tespit edilmiştir. Ayrıca 11/01/2021 tarihinde bahse konu şirketin güncel faaliyet izin belgesi düzenlenmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Dava konusu Kurul kararıyla, ihale uhdesinde bırakılan müdahil şirket tarafından sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinin ihale tarihinde geçerli bir belge olduğu gerekçesiyle davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un “Faaliyet izni” başlıklı 5. maddesinde, "Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığı'nın iznine tâbidir. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunludur. ... Yöneticiler sadece bir faaliyet izin belgesinde yönetici unvanı alabilirler. ... Kurucu, temsilci ve yöneticilerde aranan şartların kaybedilmesi hâlinde iki ay içinde eksiklik giderilmediği veya bu kurucu, temsilci ve yöneticiler değiştirilmediği takdirde faaliyet izni iptal edilir. ..." kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinin ihale tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir. (2) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır. (3) Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde bulunan 'Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname' ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden gönderilmeyen teklifler kabul edilmez. … (5) e-teklifler EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlanır ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde teklif mektubu eklerinin her bir kısım için ... ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir. … (10) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. ... (11) İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen bilgiler, bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler ya da geçici teminat mektubu arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez." kuralı yer almıştır.
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin "e-tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 24. maddesinde; "… (3) İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır. (4) Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de açıkça belirtilmek suretiyle EKAP'a kaydedilir." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri" başlıklı 67. maddesinde, "6.7.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/06/2004 tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. 6.7.2. İdarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin 'İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri' başlıklı maddesinin 'İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin' istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerekmekte olup, ihaleye teklif veren şirketin ortakları ile bu şirketin teklif kapsamında sunduğu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde isimleri yer alan şirket ortaklarının aynı kişiler olması zorunludur."... kuralı yer almıştır.
… tarih ve … sayılı İçişleri Bakanı Olur'u ile yürürlüğe konulan 2021-10 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin "Yönetici Değişikliğinde Uygulama" başlıklı 19.2. maddesinde, "Yöneticinin görevinden ayrılması durumunda, iki aylık süre sonunda yeni yönetici atamayan şirket ve eğitim kurumlarının faaliyet izin belgeleri Bakanlıkça iptal edilir. ... Tek yönetici bulunması hâlinde, yeni bir yönetici görevlendirilinceye kadar geçen süre içerisinde, görevinden ayrılan yönetici hakkında 'yetkilerini kullanmaya devam etmesi yönünde' yönetim kurulu kararı alınması ve muvafakati kaydıyla bildirim veya başvuruları yapabilir. Görevinden ayrılan yönetici için böyle bir karar alınmaması hâlinde kurucu, yeni yönetici işlemleri tamamlanıncaya kadar mevcut hizmet alan yerler veya devam eden eğitim programlarına ilişkin bildirim ve başvuruları yapabilir. Mevcut hizmet verdiği yerler veya eğitim programları dışında herhangi bir bildirim ve başvuru yapamaz. Yöneticilik görevi sona eren kişilerin ÖGNET'teki yetkileri ve yönetici kimlik kartları Bakanlıkça iptal edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde; "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgilerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir:
…
ı) İstekliler, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve bu Kanunun Uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğe göre düzenlenmiş 'Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi' aslını veya noter tasdikli suretini teklifleriyle birlikte sunacaklardır.
…
7.9.1. İdarece talep edilmesi hâlinde istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte bu maddede düzenlenen şekil kurallarına uygun olarak sunulur. 7.9.2. İstekliler, bu madde kapsamında idarece talep edilen belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesi'nin 9. maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca 'aslının aynıdır' şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. 7.9.3 Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile 'ibraz edilenin aynıdır' veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir. 7.9.4. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine belgelerin tesliminden önce idare tarafından 'aslı idarece görülmüştür' veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini sunabilirler."; "Tekliflerin sunulma şekli" başlıklı 22. maddesinde, "22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir... 22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır. ... 22.3. Kısmi teklife açık ihalelerde teklif mektubu eklerinin her bir kısım için, ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise yeterlik bilgileri tablosunun her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir."; "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 31. maddesinde,"... 31.3. İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. …" kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı uyarınca, e-teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname"nin ve ilgili yönetmeliklerin ekinde bulunan diğer standart formların kullanılması, bu doğrultuda teklif mektubunun eklerinden biri olan yeterlik bilgileri tablosunun da EKAP üzerinden isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ihale dokümanı ekinde verilen standart forma uygun şekilde doldurulması, ihale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılması, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerekir.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihaleye ait "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nda ihalenin 5. kısmına yönelik olarak "Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler" başlığı altında "Sicil, izin, ruhsat ve faaliyet belgeleri" bölümüne yer verildiği, anılan bölümün davalı yanında müdahil şirket tarafından "Belge adı: Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi", "Düzenleyen Kurum: T.C. İçişleri Bakanlığı", "Belgenin Tarihi, Sayısı ve Geçerlik Tarihi: 20/10/2020,161,21/03/2005" şeklinde beyan edildiği; ihaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla müdahil şirketten EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgelerin ekleriyle birlikte sunulmasının istenildiği, bunun üzerine anılan şirket tarafından aynı belge numarasına (161/21/03/2005) sahip olup düzenleme tarihleri farklı olan iki adet Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi sunulduğu, bunlardan düzenleme tarihi 20/10/2020 olan ve aslı EGM'ye teslim edildiği belirtilerek idareye fotokopisi sunulan belgede kurucu ve yöneticinin … olduğu, aslı idareye sunulan 11/01/2021 tarihli diğer belgede ise kurucunun …., yöneticinin ise … olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi kapsamında davalı tarafından EGM'den müdahil şirket tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilip idareye fotokopisi sunulan belgenin güncellenmesi talebinin hangi tarihte yapıldığı ile söz konusu belgenin ihalenin gerçekleştirildiği 28/12/2020 tarihinde ve bilgi isteme yazısının gönderildiği tarih itibarıyla geçerli olup olmadığına yönelik bilgi istenildiği, EGM'nin cevabi yazısında, şirket yetkilisinin 17/11/2020 tarihli dilekçesiyle şirketin kurucusu ve yöneticisi …'nin yöneticilik görevinden ayrılması ile yerine …'nin yönetici olarak atanması için faaliyet izin belgesinin güncellenmesi talebinde bulunulduğu, ihalenin gerçekleştirildiği 28/12/2020 tarihinde anılan şirketin "Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi"nin geçerli olduğu ancak güncelleme işlemlerinin devam ettiği, 11/01/2021 tarihinde müdahil şirkete ait güncel faaliyet izin belgesi düzenlendiğinin belirtilmesi üzerine tüm bu hususlar dikkate alınarak davalı idarece davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilip idarece elektronik ortamda teyidi yapılamadığından davalı yanında müdahilden tevsik etmesi istenen teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin 20/10/2020 tarihli Özel Güvenlik Faaliyet İzin Belgesi'nin aslı veya noter onaylı örneği ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulmamakla birlikte anılan belgenin belge numarası (161/21/03/2005) aynı olan 11/01/2021 tarihli aslının idareye sunulduğu, sunulan yeni tarihli belgenin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen belgenin güncel hâli olduğunun söz konusu belge üzerinden kolaylıkla anlaşılabildiği, bununla beraber, anılan belgeleri idareye sunan şirket tarafından önceki tarihli belgenin aslının neden sunulmadığı ve güncel belgenin düzenleme tarihinin neden farklı olduğu noktasında gerekli açıklamaların yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi kapsamında davalı tarafından EGM ile yazışma yapılarak ihale uhdesinde kalan şirketin açıklamaları, şirketin faaliyetinin kesintisiz olarak devam ettiği ve idareye aslı sunulan belgenin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen belgenin güncel hâli olduğunun teyit edildiği göz önünde bulundurulduğunda, davalı yanında müdahilin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, İdare Mahkemesi kararının, aktarılan 5188 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat dikkate alındığında, davalı yanında müdahilin kamu ihalelerine katılmasının mümkün olmadığı, mümkün olduğuna yönelik açık bir düzenleme bulunsaydı dahi bu durumun ihale mevzuatında yer alan yükümlülükleri ortadan kaldırmayacağı, müdahilin teklifi ve bahse konu iddiaları kamu ihale mevzuatına aykırı olduğundan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığına yönelik son paragrafının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Özel güvenlik alanında faaliyette bulunmanın İçişleri Bakanlığı'nın iznine tâbi olduğu, faaliyet izni verilebilmesi için faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması gerektiği, yöneticilerin sadece bir faaliyet izin belgesinde yönetici unvanı alabilecekleri, kurucu, temsilci ve yöneticilerde aranan şartların kaybedilmesi hâlinde iki ay içinde eksiklik giderilmediği veya bu kurucu, temsilci ve yöneticiler değiştirilmediği takdirde faaliyet izninin iptal edileceği, birden fazla yöneticisi olan özel güvenlik şirketinin yöneticilerinden birinin görevden ayrılması durumunda faaliyetlerine devam edecekleri, tek yönetici bulunması hâlinde, yeni bir yönetici görevlendirilinceye kadar geçen süre içerisinde, görevinden ayrılan yönetici hakkında "yetkilerini kullanmaya devam etmesi yönünde" yönetim kurulu kararı alınması ve muvafakati kaydıyla bildirim veya başvuruları yapabileceği, görevinden ayrılan yönetici için böyle bir karar alınmaması hâlinde kurucu, yeni yönetici işlemleri tamamlanıncaya kadar mevcut hizmet alan yerler veya devam eden eğitim programlarına ilişkin bildirim ve başvuruların yapılabileceği, mevcut hizmet verilen yerler veya eğitim programları dışında herhangi bir bildirim ve başvuru yapılamayacağı, yöneticilik görevi sona eren kişilerin ÖGNET'teki yetkilerinin ve yönetici kimlik kartlarının İçişleri Bakanlığı'nca iptal edileceğine yönelik aktarılan kurallar ile davalı yanında müdahilin dava dosyası kapsamındaki hukukî durumu birlikte değerlendirildiğinde, müdahilin faaliyet izin belgesi mevcutken yönetici değişikliği talebinde bulunduğu, anılan talebin yetkili kurum olan EGM tarafından işleme konulduğu, müdahil şirket için önceki faaliyet izin belgesi ile aynı belge numarasını taşıyan güncel bir belge düzenlendiği, özel güvenlik alanında faaliyet gösteren şirketlerin yönetici değişikliğinin söz konusu şirketlerin kamu ihalelerine katılmasına engel oluşturduğuna yönelik bir kanuni düzenleme bulunmadığı, özel güvenlik hizmetlerine yönelik aktarılan düzenleyici idari işlemlerin bahse konu şirketlerin faaliyetlerinin devamını ve kesintisizliğini sağmaya yönelik olduğu, tek yöneticiye sahip müdahil şirketin yeni bir yönetici görevlendirilinceye kadar geçen süre içerisinde görevinden ayrılan yöneticinin yetkilerini kullanmaya devam etmesi yönündeki … tarih ve … sayılı kararı da dikkate alındığında, usulüne uygun olarak yönetici değişikliği gerçekleştiren müdahil şirketin özel güvenlik hizmetlerine yönelik kamu ihalelerine katılmasına engel bir hukukî durumu bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararında yer verilen aksi yöndeki değerlendirmelerde de hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile; istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.