Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/3879 E. , 2021/6085 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3879
Karar No : 2021/6085
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle ruhsatnamesinin iptal edilmesine ve tasfiye edilmesi için süre verilmesine ilişkin tesis edilen Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava dosyasında yer alan bilgi belgeler, dava konusu eczane ile ilgili bazı çevre eczane sahiplerinin beyanları, davacının kira ve personel ödemelerini kanuni zorunluluklara rağmen banka üzerinden yapmaması, eczane ile ilgili birtakım bilgilerden haberdar olmaması, davacının yerleşim yerinin bakılan davanın açılma tarihi olan 01/10/2020 tarihinden sonra 22/02/2021 tarihinde Tokat ilinden Patnos'a aktarılması, özellikle de dosyada tümü yer alan banka hesap hareketlerinin birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu … Eczanesinin davacı tarafından işletilmediği, muvazaalı bir şekilde kalfa S.Ç. tarafından işletildiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinafa konu ilk derece mahkemesinin davacının adresine yönelik tespitler haricindeki tespitlerinin yerinde olduğu görülmekle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, muvazaa tespitlerinin varsayıma dayalı olduğu, somut saptamalar ve objektif bir değerlendirme yapılmadığı, eczanede bulunmadığına dair hiçbir tespitin bulunmadığı, Mahkeme kararının eksik incelemeye dayandığı ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare ve müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması talebi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idare yanında davaya katılma isteminde bulunan Türk Eczacıları Birliğinin davanın sonucundan etkileneceği neticesine varıldığından müdahale istemi yerinde görülüp, davaya katılma isteminin davanın bulunduğu noktadan itibaren kabulüne karar verilerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin de aralarında bulunduğu birden fazla eczane hakkında Sağlık Bakanlığı İletişim Merkezine (SABİM) yapılan şikayet üzerine, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden … tarih ve … sayılı yazı ile … Bölge Eczacı Odası Başkanlığından … Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir.
… Bölge Eczacı Odası Başkanlığının … tarih ve E.… sayılı soruşturma raporunda "muvazaa komisyonunun yaptığı araştırmalar sonucunda resmi bilgi ve belge elde edilememesine rağmen eczanenin muvazaalı olduğu yönünde kanaate varıldığı" bildirilmiş, eş zamanlı olarak İl Sağlık Müdürlüğünce yapılan muvazaa araştırması neticesinde düzenlenen 05/05/2020 tarihli Komisyon Raporunda ise, elde edilen bilgi ve belgelere göre eczane hakkında kesin olmamakla birlikte muvazaa kanısına varılamadığı belirtilmiştir.
… Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediği hususunda mutabakata varılamaması nedeniyle teşekkül ettirilen Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 24/06/2020 tarihli toplantısında yine davacıya ait … Eczanesinin faaliyetinin muvazaalı olup olmadığı hususunda oybirliği ile karar alınamamış, bunun üzerine, muvazaa değerlendirmesi yapılmak üzere dosya, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna gönderilmiştir.
Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ile eksik yapılan inceleme ve araştırmaların tamamlanarak dosyanın tekrar değerlendirilmesi gerektiği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmiş, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından, … Eczanesinin muvazaalı olup olmadığı hususunda yeniden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda 02/09/2020 tarihli toplantıda da muvazaaya ilişkin nihai bir karar alınamadığından, son olarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca … Eczanesi hakkında muvazaa değerlendirmesi yapılmıştır. Yapılan değerlendirme neticesinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ile, Kurum Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 18/09/2020 tarihli toplantısında, davacı eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde faaliyette bulunan … Eczanesi hakkında muvazaalı olduğu yönünde karar alındığı belirtilmiş, anılan muvazaa kararı üzerine Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı Valilik Oluru ile eczanenin ruhsatının iptal edilmesi ve eczane sahip ve mesul müdürünün 5 (beş) yıl süreyle eczane açamaması yönünde karar alınmıştır.
Anılan eczanenin ruhsatının iptal edilmesi üzerine, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemiyle eczanenin tasfiye edilerek gerekli işlemlerin yapılması gerektiğinin davacıya aynı tarihte bildirilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir.
(Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir.
Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir.
Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz.
Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiş; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden; … Bölge Eczacı Odası Başkanlığının muvazaa kanaatinin, "eczacının eczanesinin başında sürekli olarak durmadığı, savunmalarında eczaneyle alakası olmadığına dair beyanlarda bulunduğu, kendisine yazılı olarak sorulan bazı sorulara yanlış ya da bilmediğine yönelik cevaplar verdiği" yönündeki tespitlere dayandırıldığı, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce düzenlenen komisyon raporunda ise "2012 yılından beri anılan eczanede yapılan rutin denetimlerde eczacının, 15 denetimden 12'sinde görevinin başında olduğu, 3 denetimde ise görevi başında olmadığı, sorulan bazı sorulara yanlış cevaplar verdiği, çevre esnaf ve eczane teknisyenlerinin ifadelerine başvurulduğu, bunlardan bazılarının anılan eczanenin muvazaalı olup olmadığı hususunda bilgisinin olmadığı, bazılarının muvazaalı olduğunu düşündüğü, bazılarının ise muvazaalı eczane işletilmediği yönünde beyanlarda bulunduğu, anılan eczaneye ilişkin kira sözleşmesinin temin edildiği, buna göre sözleşmenin eczacı ile dükkan sahibi arasında yıllık 8.000,00 TL bedelle imzalandığı, kira bedellerinin elden alındığı, … Eczacı Deposuna yapılan ilaç ödemelerinin ise senet ile eczane tarafından yapıldığı ve ipotek bilgisi olmadığı, sunulan senetlerin incelenmesinden, senetlere atılan imzalar ile eczacının imza beyannamesindeki imzaların aynı olduğu, eczacıya ait evin ve eczanenin elektrik, internet faturalarının incelendiği, bu faturaların eczacı adına olduğu, eczacı tarafından sunulan banka hesap hareketlerinden harcamaların şehir dışında yapıldığına dair herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı, buna göre muvazaa kanaatine varılamadığı" şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir. Yine İl Sağlık Müdürlüğünce yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, davacıya ait banka hesap hareketlerinden, eczanesinde kalfa olarak çalışmakta olan … ve … isimli kişilere para transferleri yapıldığının tespit edildiği, eczacıya sorulduğunda ise, yaşının ilerlemesi sebebiyle ecza depolarına yapılan senet ödemelerinin ve parasal işlemlerin kalfalar aracılığıyla yapılması için gönderildiğinin beyan edildiği görülmektedir. Anılan tespitlerin de, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda davacının COVID-19 temaslı listesinde olması sebebiyle yokluğunda yapılan muvazaa değerlendirme toplantısında, davaya konu eczacının muvazaalı olarak işletildiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespit ve iddialarının dava konusu eczanenin muvazaalı olarak işletildiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, yapılan değerlendirmenin çoğunlukla duyuma ve kanaate dayalı olduğu, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, İdare Mahkemesince, dava konusu eczaneye ilişkin yapılan muvazaa incelemesinde, eczaneyi muvazaalı olarak işlettiği iddia edilen … ve … isimli kalfaların son üç yıllık banka hesap hareketlerinin sunulmaması nedeniyle ilgili bankalardan temin edilmesi üzerine, özellikle … 'nın banka hesaplarında yüksek miktarlı ve çok sayıda hesap hareketinin görüldüğü, anılan hesaba davacı eczacı tarafından da para aktarımı olduğu, bir kişinin banka hesabına yatırılan bir bedelin o kişiye yapılmış bir ödeme olduğu, yatırılan bedelin, banka hesabı sahibinin uhdesine geçen bir malvarlığına dönüştüğü, davacının hesabına eczanenin resmi sahibi olması dolayısıyla yatırılan birtakım bedellerin, kalfa … 'nın hesabına aktarıldığı, ayrıca asgari ücretle çalıştığı belirtilen kalfanın banka hesap hareketlerinin sayısı ve bedelleri, çekilen krediler, kredi kartı ödemelerine bakıldığında, asgari ücret alan bir kişiye ait banka hesabındaki hareketlerin izâhının mümkün olmadığı, bu durumun dava konusu eczanenin kalfa tarafından işletildiğini ortaya koyduğu gerekçelerine yer verilmiş ise de; davacı tarafından, yaşının ilerlemesi sebebiyle ilaç ve benzeri eczane ödemelerinin kalfaları vasıtasıyla yapıldığı, bu sebeple banka hesaplarına para aktarımlarının olduğu iddia edildiğinden ve ayrıca adı geçen kalfanın mal varlığını gösterir birtakım kayıtlar ile aynı zamanda ticaretle uğraştığını gösterir vergi levhasının sunulduğu görüldüğünden, söz konusu hesap hareketlerinin yüksek miktarlı ve çok sayıda olması ve kalfası ile eczacı arasında para aktarımlarının olması tek başına muvazaayı kanıtlar nitelikte görülmemiştir.
Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin, sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur.
Bu durumda, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması, başka bir anlatımla, muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 08/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuk ve usule uygun olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.