Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3913 E. , 2021/3040 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3913
Karar No:2021/3040
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Gaz Otomotiv Tekstil İnşaat İletişim Turizm
Gıda Eğitim Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait tesiste 03/12/2012 tarihinde alınan LPG (Karışım) numunesinin koku özelliği itibarıyla ilgili teknik düzenlemelere aykırı olduğundan bahisle 5307 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 4. fıkrasının (ğ) bendi ile 17. maddesinin 2. fıkrasının ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinin altıncı fıkrasının denetim tarihinde yürürlükte olan hâlinde, denetim ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemlerinin yurtiçi ve yurtdışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına ilişkin hükme rağmen, 03/12/2012 tarihinde, Hatay Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü koordinasyonunda ve protokolcü kuruluşlar ile Emniyet personelinin katılımıyla gerçekleştirilen denetimde, numune alma işlemlerinin akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılmadığı ve dolayısıyla anılan Yönetmeliğin bu kuralının ihlâl edildiği, her ne kadar daha sonra yapılan değişiklik ile, numune alma konusunda akredite edilmiş laboratuvar koşulu kaldırılmış ise de, usul hukukuna egemen olan ilke derhal uygulama ilkesi olup, aksine bir düzenleme bulunmadıkça yeni düzenlemenin tamamlanmış aşamalar açısından geriye yürütülemeyeceği, tespit aşamasında Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik uyarınca usuli işlemler gerçekleştirildiğinden ve dava konusu işlem tesis edilirken anılan Yönetmelik dayanak alındığından, hukuki denetimin bu Yönetmelik düzenlemeleri dikkate alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği; bu durumda, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelikte belirlenen usule/kurala aykırı davranılmak suretiyle alınan numune üzerinden başlatılan süreç sonrasında tesis edilmiş olan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) piyasasına ilişkin faaliyetlerin, bu faaliyetlerin yürütüldüğü tesislerin, donanımların ve piyasaya arz olunan ürünlerin teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğuna ilişkin usûl ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, "Analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar" başlıklı 6. maddesinde, numune alma konusunda akredite laboratuvarların yetkili olduğu, bu yönetmeliğin 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, fakat Kanun'un denetim ve bilgilerin toplanması başlıklı 12. maddesinde, numune alma konusunda Kurum personelinin yetkili olduğunun düzenlendiği, söz konusu Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemenin de daha sonra yapılan değişiklik ile kaldırılarak numune alma işleminin akredite laboratuvarınca yapılacağı şartının kaldırıldığı;
Öte yandan, denetimlerde uygulanacak usulleri düzenleyen 10/05/2006 tarihli ve 26164 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin, piyasa faaliyetlerinin gözetimine, denetimine ve yaptırımların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, bu yönetmeliğin de 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, "Denetim yapan kurum personelinin yetkileri" başlıklı 7. maddesinde, denetlemekle görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya Kurum personelinin yetkili olduğu belirtilerek Kanunla paralel şekilde düzenleme yapıldığı, her iki Yönetmelikte ve Kanunda aynı konuda farklı düzenlemelerin yer almasına dayalı olarak işlemin iptaline karar verilemeyeceği, yönetmeliklerin amacının ve dayanak aldıkları kanundaki düzenlemelerin dikkate alınarak yorumlanması gerektiği;
Kurum tarafından yapılan denetimlerin, 5307 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı, anılan mevzuatta numune alma işlemlerinin Kurum'un ya kendi personeli ya da hizmet alımı yoluyla başka kurum ve kuruluşların personeli eliyle gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemelere karşın Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinin, numune alma işlemlerinde Kurum personelinin yetkili olduğuna dair düzenlemelerin bertaraf edilerek numune alma işleminin sadece akredite laboratuvarı eliyle yapılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, aksine bu maddenin istisnai bir düzenleme olduğu, söz konusu düzenlemenin, ihtisas gümrüklerinden yurtiçine girişlerde yapılan numune alma işlemlerinde, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin numune alma işlemlerinde, rafinerici lisansı sahiplerinin dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yaptıracağı numune alma işlemlerinde uygulanacağı;
Dağıtıcı lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum'a vermekle yükümlü olduğu, bu kapsamda akredite laboratuvarına numune aldırmakla yükümlü olanların piyasaya arz ettiği ürünlere ilişkin olarak bir ihbar veya şikâyet olduğunda ya da Kurumca yapılacak denetim neticesinde rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına Kurum tarafından karar verileceği ve Kurum tarafından karar verilmesine özgü olarak numune alma ve analiz işlemleri yapılacaksa yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına dair düzenlemeler olduğu anlaşıldığından, somut olaya uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı; uyuşmazlıkta, numunenin Kurum adına denetim yapmakla yetkilendirilen personel eliyle alındığı, numune alma işlemi sonucu, akredite bir kuruluş olan ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi raporu analizi ile numunenin teknik düzenlemelere uygun olmadığının sabit olduğu, bu durumda, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararın kaldırılmasına; 2577 sayılı Kanun'un değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, denetim tarihinde yetkili olmayan personel tarafından numune alındığı, bu tarihte davalı idare adına hangi kurumun hangi personelinin numune alacağına ilişkin düzenleme bulunmadığı, yapılan denetimde sadece numune alındığı, davacı şirketin piyasaya LPG ürünü sağladığına ilişkin bir tespit yapılmadığı, ürünün koku parametresini sağlayıp sağlamadığının laborantlar tarafından koklanarak tespit edildiği, bu durumun subjektif olduğu, numunenin 395 m³ hacimli stok tankında bulunan 600 kg. üründen alındığı, dolayısıyla tanktaki su, tortu birikimi olan dip seviyeden numune alındığı için analiz sonucunun standartlara aykırı çıktığı, davacı şirketin ürünün standardını değiştirmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, denetim alt yapısını iyileştirmek amacıyla TÜBİTAK tarafından eğitim programı düzenlenmesine yönelik alınan Kurul kararı doğrultusunda Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı'nın 200 personeline standartlara uygun şekilde LPG numunesi alınmasına yönelik eğitim programı düzenlendiği, davacı şirkete ait tesiste numune alan kurum denetçisinin de TÜBİTAK tarafından verilen eğitime katılan personel arasında yer aldığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 03/12/2012 tarihinde denetim yapılmış, denetimde alınan LPG numunesinin ODTÜ-PAL tarafından yapılan analizinde, koku parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle açılan soruşturma üzerine … tarih ve … sayılı soruşturma raporu düzenlenmiş, bu kapsamda alınan davacının yazılı savunmasında ileri sürülen hususlar yeterli görülmemiş ve 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul karar alınmış, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre faaliyette bulunanların, piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak ile yükümlü oldukları, dava konusu işleme ilişkin fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İdari para cezaları"nın düzenlendiği 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde ise, son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli halinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirası idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile, "dördüncü fıkrasının (ç), (h) ve (ı) bentleri ile son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirasından az olmamak ve ikimilyonyediyüzellibin Türk lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idari para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmesi halinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kanun koyucu tarafından, Kurulca karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarında, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idari para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgari maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verilmiştir. İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idari para cezasının kesinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdari para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.
İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idari para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, idari para cezasına konu olan fiilin sübuta ermiş olması ve idari para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle, dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve esastan incelenen davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 27/09/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İdari para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması hâlinde, uyuşmazlığın ortaya çıkan yeni hukuki durum dikkate alınarak sonuçlandırılacağı açık olduğundan, yargı organlarınca, yeni yasal düzenlemenin ilgililerin lehine olup olmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, lehe kanunun varlığının tespitinin yargı organlarınca yapılması gerektiği, vergi dairesinin böyle bir yetkisinin ve görevinin bulunmadığı, idari para cezalarına ilişkin düzenlemeler incelendiğinde özellikle alt ve üst sınırın belirlendiği ve nispi oranda cezalandırılmanın öngörüldüğü düzenlemede yargı organlarınca gerekli araştırma yapılarak lehe kanunun var olup olmadığı tespit edildikten sonra lehe kanunun varlığı hâlinde idari para cezasının iptaline karar verilmesi gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket hakkında, ilgili teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG ikmali sebebiyle 339.814,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin 29/08/2018 tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; İdare Mahkemesi tarafından; Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik’in 6/6. maddesinin denetim tarihinde yürürlükte olan halinde, denetim ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemlerinin yurtiçi ve yurtdışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına ilişkin hükme rağmen, 03/12/2012 tarihinde, Hatay Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü koordinasyonunda ve protokolcü kuruluşlar ile Emniyet personelinin katılımıyla gerçekleştirilen denetimde, numune alma işlemlerinin akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılmadığı ve dolayısıyla anılan Yönetmeliğin bu kuralının ihlâl edildiği gerekçesiyle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği; karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile, numunenin Kurum adına denetim yapmakla yetkilendirilen personel eliyle alındığı, numune alma işlemi sonucu akredite bir kuruluş olan ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'nce düzenlenen analiz raporu ile numunenin teknik düzenlemelere uygun olmadığının sabit olduğu, davaya konu edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırıldığı ve davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Benzer bir uyuşmazlıkta Dairemizin 2018/1177 esasına kayıtlı dosyada verilen ara kararı ile;
Türk Standartları Enstitüsü'nden;
LPG depolama lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde alınan LPG otogaz numunesine ilişkin yapılan deney sonucu alınan analiz sonuçlarının elde edilmesinde, objektif kriterlere bağlı olmayan bir test metodunun kullanıldığı, 23 ppm kükürt oranına rağmen koku açısından geçerli bir analiz sonucuna ulaşılamadığı ileri sürüldüğünden; TS 2178 Petrol Ürünleri - Yakıtlar (Sınıf F) - Sıvılaştırılmış Petrol Gazları - Özellikler 5.3.9 Koku Tayini, "Tayin, TS 8038'e göre yapılır ve sonucun madde 4.2'ye uygun olup olmadığına bakılır.", 4.2 Özellikler "Sıvılaştırılmış petrol gazlarının özellikleri Çizelge 1'e uygun olmalıdır." açıklamasına, Çizelge 1'de ise Koku derece karşılığında en az 2 en çok 3 düzenlemesine yer verildiği, TS 8038 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) - Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz Teknik Şartname'nin Ek-A Koku Şiddetinin Tayini'nin düzenlendiği, A.1 Giriş 2. paragrafta, "Kokulandırıcı derişimi daima insanın koku alma hissi ile ölçüldüğünden subjektif bir işlem olarak kabul edilir." ifadesine yer verildiği, deneye katılan 3 değerlendirici (operatör) içerisinde koku şiddetini geçer seviyede raporlayan olmasına rağmen tüm değerlendirmecilerin raporladığı puanların ortalamasının alınarak "geçmez" sonucunun verilmesinin herhangi bir bilimsel kritere dayanıp dayanmadığı, ayrıca, dosyada yer alan ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi adına Prof.Dr. ..., Prof. Dr. … , Yrd. Doç. Dr. … tarafından düzenlenen 30/10/2012 tarihli "LPG'de Koku Ölçümleri İle İlgili Rapor"un sonuç kısmında, kişilerin etil merkaptan ve diğer kükürt bileşiklerini koklamaları sonucu oluşabilecek sağlık sorunları da dikkate alınarak ve koku deneyinin kişinin algılama sınırına bağlı olduğu göz önüne alındığında, LPG içindeki kükürt bileşikleri ile koku algılama değerleri arasında görülen doğrudan bağlantı değerlendirilerek kişinin koku algısına bağlı olan koku testi yerine,
-İzlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olan gaz kromatografi analizi ile kükürt bileşiklerinin belirlenmesi,
-Toplam kükürt miktarının 10 ppm ve üzerinde olması ile kükürt kompozisyon durumunun değerlendirilmesi sonrasında koku deneyinin yapılmaması,
-LPG karışım ve otogaz için toplam kükürt değerinin 10 ppm'den düşük olduğu ve kükürt bileşiklerinin tespit edilmediği numunelerde standartta belirtilen algılama derecesine bağlı koku testinin yapılması yönünde görüş sunulduğu, TS 2178 ve TSE/TS 8038 standartlarının revize edilmesi için TSE'ye yazı yazılmasına karar verildiği,
Gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun sorulmasına;
Ortadoğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi'nden;
02/10/2012 tarihinde düzenlenen LPG (Karışım) Muayene Raporu'na (PAL-12-1657-5374-RI) konu değerlendiricilerin (operatörlerin) seçiminin ve deneyin nasıl yapıldığının, 14/08/2012 tarihi itibarıyla koku duyularını etkileyebilecek soğuk algınlığı (grip), alerjik hastalık veya diğer rahatsızlıklarının olmadığına dair bir sağlık raporu veya tespit ile birlikte LPG koku analizi konusunda değerlendirmeci (operatör) olabilmelerini sağlayacak herhangi bir sertifika veya eğitimlerinin bulunup bulunmadığının sorularak varsa bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.
Türk Standartları Enstitüsü'nün … tarih ve … sayılı yazısında, "Talebiniz bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup Komitenin görüşü aşağıda verilmiştir:
TS 2178 standardı otogaz LPG'sini kapsamamakta olup, otogaz LPG'si dışında kalan diğer LPG'yi (evlerde, sanayide vb. kullanılan) kapsamaktadır. Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş TS EN 589+A1 "Otomotiv yakıtları - LPG - Özellikler ve deney yöntemleri" standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin TS EN 589+A1 standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS 2178, gerekse TS EN 589+A1 standartları arasında LPG'deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır.
...
Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır. Mevcut durumda otogaz LPG'sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, teknik şartname veya standart yöntem bulunmamaktadır ve koku özelliği açısından ilgili standartlarda yürürlüğe girmiş herhangi bir revizyon söz konusu değildir." ifadelerine yer verilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi'nin … tarih ve … sayılı cevabi yazısında ise, koklama işlemine katılan personelin koku duyusunu etkileyebilecek rahatsızlığı olmamasına ve sigara içmeyen veya sigara içiyorsa deneyden en az 30 dakika öncesinde sigara içmemiş olmasına dikkat edildiği, numune analizlerinin yapıldığı tarihte koku deneyinin yapılma yöntemi üzerine eğitim veren bir kurumun bulunmadığı, deney yönteminin bu alanda teknik tecrübelerin kullanılması ve standart metodun okunup uygulanması şeklinde gerçekleştirildiği, bu nedenle deneye katılan personelin sahip olduğu bir sertifika bulunmadığı bildirilmiştir.
Dairemizin söz konusu ara kararına ilgili kurumlar tarafından verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde, koku parametresinin tespiti yönteminin objektif kriterlere dayalı olmadığı, subjektif bir şekilde deney grubunda yer alan kişilerin algı yeteneğine bağlı kılındığı ve o tarihte tek bir tespit hâlinde lisansın iptali ve idari para cezası gibi ekonomik açıdan ağır sonuçlar doğuran yaptırıma bağlandığı göz önünde tutularak, davacı hakkında ekonomik açıdan ağır sonuç doğuran işlem tesisinden önce yapılacak analizin daha objektif kriterlere bağlanarak gerçekleştirilmesi ve akredite laboratuvarlarca objektif kriterlerine göre yapılacak analiz sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu itibarla temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan karara katılmıyorum.