Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/3969 E. , 2021/7262 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3969
Karar No : 2021/7262
Kararın Düzeltilmesi İsteminde Bulunan(Davalı): …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı): … Odası Başkanlığı
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Danıştay Sekizinci Dairesinin 08/12/2020 tarih ve E:2016/6590, K:2020/5375 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede öne sürülen düzeltme nedenleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uygun bulunduğundan düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Sekizinci Dairesinin 08/12/2020 tarih ve E:2016/6590, K:2020/5375 sayılı kararı kaldırılarak işin esası yeniden incelendi.
Dava, serbest muhasebeci olarak görev yapan davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının bildirimine ilişkin Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacıya meslek ruhsatını başkalarına kullandırdığından bahisle Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Disiplin Yönetmeliği'nin 9/a-d maddeleri uyarınca iki ayrı fiilden dolayı meslekten çıkarma cezası verilmiş ise de; beş yıl içinde iki kez geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırıldıktan sonra işlenen fiiller için tekerrür hükmü uygulanabileceği, davacının dava konusu işlemden önce sadece … tarih ve … sayılı Oda Disiplin Kurulu kararı ile 6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırıldığı görüldüğünden, somut olayda tekerrür şartlarının gerçekleşmediği, öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu denetmenleri tarafından hazırlanan raporda davacının meslek ruhsatnamesini bir başkasına kullandırdığı veya mesleğini bizzat yapmayıp yetkilerini devamlı veya geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırdığı hususunda herhangi bir tespit ve değerlendirme yapılmadığı, İdarece davacı hakkında yürütülen soruşturma kapsamında, davacı haricinde davacının yanında staj yapan ve isnat olunan fiilleri bizzat gerçekleştirdiği belirtilen stajyerler ile fiilen çalışmadığı halde sigortalı yapıldığı belirtilen kişilerin bilgisine veya ifadesine başvurulmadığı, işyerinde bulunan mühürlerin ve diğer dokümanların ayrıntılı olarak incelenmediği, işyerinin müşterileri ve komşu işyeri sahiplerinin ifadeleri alınmak suretiyle araştırma ve inceleme yapılmadığı bu nedenle iddianın hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlanamadığı, eksik inceleme ve soruşturmaya dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Meslek unvanlarının haksız kullanılması" başlıklı 3. maddesinde; "Kanunen kullanmaya yetkisi olmayanlar tarafından, serbest muhasebeci mali müşavir, yeminli mali müşavir unvanlarının veya bu unvan veya kavramlara karışacak veya onlara benzer her türlü unvan, ibare veya remizlerin kullanılmasının yasak olduğu, Odaların yukarıdaki fıkraya aykırı davranışları öğrendiklerinde Cumhuriyet Savcılığına bildirmeye mecbur oldukları, Cumhuriyet Savcılığınca tahkikatın sonucunun, odaya ve ilgililere bildirileceği", "Oda disiplin kurulu" başlıklı 25. maddesinin son fıkrasında; "Oda Disiplin Kurulunun kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Birlik Disiplin Kuruluna itiraz edilebileceği", "Birlik Disiplin Kurulu" başlıklı 38. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında; "Birlik Disiplin Kurulunun, Oda Disiplin kurullarının kararlarına karşı yapılacak itirazları incelemek ve bu konularda gerekli kararları vermekle görevli olduğu, Birlik Diplin Kurulunun itirazların reddine ait kararlarının Maliye Bakanlığının tasdiki ile kesinleşeceği", "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinde; "Mesleğin vakar ve onuruna aykırı fiil ve hareketlerde bulunanlarla, görevlerini yapmayan veya kusurlu olarak yapan yahut da görevinin gerektirdiği güveni sarsıcı hareketlerde bulunan meslek mensupları hakkında, muhasebe ve müşavirlik hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi maksadı ile durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre: a) Uyarma, b) Kınama, c) Geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma, d) Yeminli sıfatını kaldırma, e) Meslekten çıkarma cezası verilebileceği belirtildikten sonra, meslekten çıkarma cezasının: Meslek mensubunun ruhsatnamesinin geri alınarak bir daha bu mesleği icra etmesine izin verilmemesi olarak tanımlandığı, anılan maddenin altıncı fıkrası ve devamında; "Mükellefle birlikte kasden vergi ziyaına sebebiyet verdikleri mahkeme kararı ile kesinleşen meslek mensuplarına, meslekten çıkarma cezası verillir. Üç yıllık bir dönem içinde iki veya daha fazla disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan meslek mensubuna, her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanabilir. Beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işleyen meslek mensupları hakkında meslekten çıkarma cezası uygulanır. Disiplin kurulları bir derece ağır veya bir derece hafif disiplin cezasının uygulanmasına karar verebilirler. Takibat ve hüküm tesisi disiplin soruşturması yapılmasına ve disiplin cezası uygulanmasına engel değildir. Meslek mensubu hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Yetkili disiplin kurulunun 10 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde savunma yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılırlar. Disiplin cezaları kesinleşme tarihinden itibaren uygulanır.", "Yönetmelikler" başlıklı 50. maddesinin (k) bendinde; " Disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci, disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları ve disiplinle ilgili diğer hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği" ve anılan maddenin ikinci fıkrasında; "sözkonusu yönetmeliğin Odalar Birliğince birliğin kurulmasından itibaren bir yıl içinde hazırlanacağı ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alındıktan sonra Resmi Gazete'de yayımlanacağı" hükmüne yer verilmiştir.
31.10.2000 tarih ve 24216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde; " Bu Yönetmeliğin amacı, meslek mensupları ve aday meslek mensupları hakkında, disiplin kovuşturması yapılmasına karar verecek yetkili organları, disiplin cezalarını vermeye yetkili organları, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazların usul ve esasları ve disiplinle ilgili diğer hususları düzenlemektir.", "Disiplin Cezası Türleri" başlıklı 4. maddesinde; "Meslek mensuplarına ve aday meslek mensuplarına uygulanacak disiplin cezaları şunlardır: a) Uyarma : Meslek mensubuna ve aday meslek mensubuna, mesleğin yürütülmesinde daha dikkatli davranması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. b) Kınama : Meslek mensubuna ve aday meslek mensubuna, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. c) Geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma : Mesleki sıfatı saklı kalmak koşuluyla altı aydan az, bir yıldan fazla olmamak üzere, mesleki faaliyetten alıkoymadır. d) Yeminli sıfatını kaldırma : Yeminli Mali Müşavirin yeminli sıfatının kaldırılması ve mührünün geri alınmasıdır. e) Meslekten çıkarma : Meslek mensubunun ruhsatnamesinin geri alınarak bir daha mesleği yürütmesine izin verilmemesidir.", "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 9. maddesinde ise; "Meslekten çıkarma cezası aşağıdaki hallerde uygulanır: a) Beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren eylemin yeniden işlenmesi, c) Meslek mensuplarının kasten vergi zıyaına sebebiyet verdiklerinin mahkeme kararı ile kesinleşmesi, d) Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi, herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi, e) Başka meslek mensuplarının ad ve unvanları kullanılarak, beyanname düzenlenmesi ve imzalanması", düzenlemesi yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, … tarih ve … sayılı inceleme emrine istinaden … Petrol Med. İnş. Sağ. Hiz. Nak. Bilg. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı iş yerinden yapılan sigortalı bildirimlerinin gerçeğe uygun olup olmadığı hususunda Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü denetmeni tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, 29/05/2012 tarihinde iş yerinde yapılan yerel denetimde çalışana rastlanmadığı, sigortalı gösterilen işçilerin çalışmalarının fiili olmadığı, alınan ifadelerden, sağlık giderlerini karşılamak veya emekli olmak amacıyla sahte sigortalılık bildirimlerinin yapıldığının anlaşıldığı, yerel denetim sonrası işçilerin tümünün işten çıkışlarının verildiği, sahte sigortalı bildirimlerinde adı geçen ...ve ... isimli kişilerin incelenen şirketin yetkili muhasebecisi olan ...'nün yanında staj gördüklerinin anlaşıldığı, sahte sigortalı ve gerçeğe aykırı bildirimler yapılmasına sebebiyet veren meslek mensubu davacı ile yanında staj gören kişiler hakkında TÜRMOB'a bilgi verilmesi gerektiğinin belirtilmesi ve yapılan bildirim üzerine Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yönetim Kurulu'nun … tarih ve …sayılı kararı ile disiplin kovuşturması başlatıldığı, yapılan kovuşturma sonucu Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (a) ve (f) bentleri uyarınca 12 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasıyla cezalandırıldığı; öte yandan … tarih ve … sayılı görev emrine istinaden … Tem. İnş. Nak. Pet. Tek. Gıda Tar. San. Tic. Ltd. Şti adına kayıtlı işyerinden yapılan sigorta bildirimlerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespiti için Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü denetmeni tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda ise, 06/03/2012 tarihinde iş yerinde yapılan yerel denetimde iş yerinin kapalı olduğu, iş yeri unvanına ilişkin herhangi bir tabelanın bulunmadığı, inceleme konusu şirkete ait iş yerinden toplamda 40 kişinin hizmetinin bildirildiği, iş yerinin tescil tarihinden itibaren SGK'ya hiçbir prim ödemesinde bulunulmadığı, iş yerinden sigortalılığı bildirilen işçilerin alınan ifadelerinden, faaliyeti olmayan iş yerinde fiili olarak çalışmayan kişilerin kısa vadede sağlık yardımından yararlanmak, uzun vadede ise emeklilik şartlarını yerine getirmek için kişi başı 150-200 TL karşılığında sigortalı olarak gösterildiklerinin tespit edildiği, incelenen şirketin fiili çalışma ilişkisi olmadan para karşılığı bazı kişileri sigortalı olarak bildirmek amaçlı kurulan paravan bir şirket olduğu, sigortalı bildirimi yapılan bazı kişilerin kendilerini sigortalı göstermesi karşılığında, …, …, … ile … ve …ismindeki kişilere para verdiklerini beyan ettiklerinden bu durumun sahte sigortalılık olgusunu kanıtlar nitelikte olduğu, Mali Müşavir …'nün olaydaki sorumluluğunun ise, yanında çalıştırdığı kişiyi (…) seçerken ve iş kabulü konusunda itinasız davranarak sosyal sorumluluğunu yerine getirmemesinden ibaret olduğu, bu sorumluluğundan ötürü SGK'nın zarara uğratıldığı, bu nedenle meslek mensubu davacı hakkında TÜRMOB'a gereği için bilgi verilmesi gerektiğinin belirtildiği, bunun üzerine Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacı hakkında disiplin kovuşturması başlatıldığı, yapılan kovuşturma sonucu Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliği'nin 9. maddesinin (a) ve (d) bentleri uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırıldığı, cezanın itiraz edilmeden kesinleştiği, 04/10/2015 tarih ve 29492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı ve bu cezanın iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile İdari Dava Daireleri Kurulu'nın konuya ilişkin 29/05/2019 tarih ve E:2018/4844, K:2019/2798 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; 3568 sayılı Kanun'un disiplin cezalarını düzenleyen 48. maddesinde, meslekten çıkarma cezasının tanımının yapıldığı ve hangi hallerde bu cezanın verilebileceğinin açık olarak sayıldığı, bu hallerin, mükellefle birlikte kasden vergi ziyaına sebebiyet verdiği mahkeme kararı ile kesinleşmek veya beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işlenmek olduğunun belirtildiği; davacıya verilen disiplin cezasının dayanağı olan Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin hukuki dayanağı olan 3568 sayılı Kanun'un 50/k maddesinde, disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci, disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları ve disiplinle ilgili diğer hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verildiği, Yönetmeliğin 9/d maddesinde yer alan "Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi, herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi" fiilinin ise, 3568 sayılı Kanun'da açık olarak belirtilen meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren fiiler arasında sayılmadığı, bu haliyle dava konusu bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünün, Kanun'da yer almayan bir disiplin suçu öngörmek suretiyle üst hukuk normu olan kanuna aykırılık teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu saptanan bu hükme dayanılarak verilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, temyiz aşamasında istemde bulunan davalı idarece yapılan masrafın üzerinde bırakılmasına, karar düzeltme aşamasında istemde bulunan davacı tarafından yapılan …-TL masrafının ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 30/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.