Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4068 E. , 2021/3477 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4068
Karar No:2021/3477
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- …İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
2- …Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Aksaray-Ortaköy- 6.Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması" ihalesine iş ortaklığı olarak katılan ve söz konusu ihale üzerlerinde bırakılan davacılar tarafından; kesinleşen ihale kararı sonrasında aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyen müdahil … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine anılan başvuru sahibi şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 31/03/2021 tarih, 2021/UY.II-700 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; akaryakıt girdisini tevsiken Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının kullanılması gerektiği, müdahilin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisi için dayanak olarak, Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17/11/2020-17/12/2020) arasında EPDK tarafından yayımlanan 20/11/2020 tarihli … marka motorin fiyatının baz alındığı, söz konusu fiyatın yayımlanan diğer fiyatlara göre %14 daha düşük olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın davalı Kuruma gönderdiği yazıdan anlaşıldığı üzere, ilan tarihi ile ihale tarihi arasında söz konusu bayinin satış verisinin bulunmadığı, … tarafından EPDK sitesine bildirim yapılan motorinin KDV dahil 5,4128-TL/lt olan fiyatının 20/11/2020 tarihinde uygulanan bir günlük fiyat olduğu, bu fiyattan satış yapılmadığı; bu durumda, müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisini tevsiken sunulan fiyat teklifindeki fiyat üzerinden hiç satış yapılmadığı göz önüne alındığında, fiyatın gerçekçi bir fiyat olmadığı ve söz konusu girdinin tevsiki için kullanılamayacağı, bu hâliyle söz konusu fiyatın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde yer alan, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği şeklindeki açıklamalara da uygun olmadığı anlaşıldığından, müdahilin itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekirken aksi yönde alınan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, EPDK tarafından verilen cevap yazılarından müdahilin açıklaması kapsamında kullandığı … markası ile faaliyet gösteren dağıtıcı lisanslı bir şirketin faal satış bayisinin bulunduğu, her ne kadar bayinin ilan tarihi ile ihale tarihi arasında satış verisi bulunmadığı ifade edilse de aktif satış yapma imkânı bulunduğu, müdahilin motorin analiz girdisi için öngördüğü fiyatın dayanağının bulunduğu, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Müdahil tarafından, temyize konu Mahkeme kararının iptal gerekçesiyle somut uyuşmazlık arasında ilişki bulunmadığı, Mahkemece tebliğ hükümlerinin yanlış yorumlandığı, kullanılan fiyatın Tebliğ'in 45.13.14. maddesine dayanılarak kullanıldığı, fiyat teklifi ile Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesi kapsamında açıklama yapılması hâlinde Mahkeme kararında aranan koşulların oluşup oluşmadığının tespitinin gerektiği, idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında motorin girdisini tevsiken Tebliğ’e uygun olarak EPDK sitesinden Aksaray bölgesi için ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında yapılan sorgulama sonucu çıkan fiyatlardan …marka akaryakıt fiyatına göre hesaplama yapıldığı, en uygun fiyatların …markası olduğu, … markasının hangi firma tarafından kullanıldığının, hangi ilde bayisinin olduğunun, hangisinin aktif satış yaptığının bilinmesine imkân bulunmadığı, bu hususları biliyor ya da bilmesi gerekiyor olduğu yönünde herhangi bir düzenleme olmadığı, Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinde EPDK tarafından yayımlanan fiyata ilişkin olarak bayi bulunma şartı bulunmadığı, markalar tarafından yayınlanan fiyatların o bölge için o fiyatla tedarikin mümkün olduğunu gösterdiği, ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında Aksaray Bölgesi için … tarafından yayınlanan fiyatın Aksaray bölgesi için bu fiyatla tedarikin mümkün olduğunu gösterdiği, … dağıtıcı firmasının bayisi olmaksızın doğrudan rafinerisinden şantiyeye mazot tedariki yapabileceği, EPDK tarafından Kurum'a verilen cevaplardan fiyat yayınlayan markanın o bölgede yeni bayilerinin olduğunun anlaşıldığı, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisini tevsiken EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının kullanılması zorunluluğu bulunduğu, motorine ilişkin fiyat teklifi Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesinde sayılan “üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi” kapsamında olduğundan, Tebliğ’in sözü edilen düzenlemesi uyarınca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması şartının karşılanması gerektiği, ancak dava konusu Kurul kararında da bahsedilen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından davalı Kuruma verilen cevapta ilan tarihi ile ihale tarihi arasında söz konusu bayinin satış verisinin bulunmadığının bildirildiği, bu duruma göre … tarafından EPDK sitesine bildirim yapılan motorinin KDV dahil 5,4128 TL/lt’lik fiyatın 20/11/2020 tarihinde bir günlük fiyat olduğu ve bu fiyattan satış yapılmadığı, müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisini tevsiken sunulan fiyat teklifindeki fiyat üzerinden hiç satış yapılmadığı göz önüne alındığında, söz konusu fiyatın gerçekçi bir fiyat olmadığı ve söz konusu girdinin tevsiki için kullanılamayacağı, dava konusu Kurul kararında; “aktif satış yapma imkânı bulunduğu”ndan hareketle motorin analiz girdisi için öngörülen fiyatın dayanağının bulunduğu belirtilmekte ise de, Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesi ile fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar fiilen satış yapılmış olması kuralı getirildiği, Kurul kararında belirtilen şekilde ileride satış yapma ihtimâlinin bir ölçüt olamayacağı ve en az belirtilen oran kadar fiilen satış yapılmış olması zorunluluğu nedeniyle dava konusu Kurul kararının yerinde olmadığı, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından, 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle “Aksaray – Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” işi ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale komisyonu kararı 20/01/2021 tarihinde onaylanmıştır.
İhalede müdahil şirketin teklifi de dahil olmak üzere 16 isteklinin teklifi aşırı düşük bulunmuştur. Müdahil tarafından, ihaleyi yapan idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisi için Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17/11/2020-17/12/2020) arasında EPDK tarafından yayımlanan 20/11/2020 tarihli SOYPET marka motorinin fiyatı olan KDV dahil 5,4128 TL/lt dayanak alınmış, anılan tutar üzerinden %18 oranında KDV indirilerek 0,845 litre kilogram dönüşüm katsayısı uygulanmış ve tutarın %90'ına tekabül eden 4,886-TL/kg fiyatına ulaşılarak aşırı düşük teklif açıklamalarında 4,95 TL/kg fiyatı kullanılmıştır. Müdahilin Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisine ait idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle uygun bulunmayarak teklifi reddedilmiş, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda müdahilin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak "düzeltici işlem belirlenmesi" yönünde 31/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-700 sayılı Kurul kararı alınmış, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 45.1.13. maddesinde, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
...
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
...
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır."; 45.1.13.5. maddesinde "İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir."; 45.1.13.14. maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir. Motorin veya benzine yönelik olarak öngörülen tutarın TL/lt cinsinden hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun ilgili düzenlemeleri dikkate alınacaktır."; 45.1.14. maddesinde, "Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale komisyonunca teklif fiyatı diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olanlardan teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, isteklilerce açıklama yapılacak girdinin fiyatı kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen mala ilişkin asgari fiyata uygunsa, sadece ilan/davet tarihi ile ihale tarihi arasında geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılmasının yeterli olduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır.
Tebliğ'deki düzenlemeye göre, akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından internet sitesinde il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği anlaşılmakla birlikte söz konusu düzenlemede fiyatın yayımlanan diğer fiyatlara göre daha düşük olamayacağı, bayinin satış verisinin bulunması, EPDK sitesine bildirim yapılan motorin fiyatından satış yapılması ve söz konusu fiyatın Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesinde yer alan, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği hususlarına ilişkin bir belirleme yapılmadığı açıktır.
Bu itibarla, davalı yanında müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak …'in Aksaray ili için il bazında günlük yayımlanan fiyatının kullanılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davalı idare tarafından yapılan …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. İstemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacılardan alınarak müdahile verilmesine, fazla yatırılan …-TL harcın istemi hâlinde müdahile iadesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutar taraflara ayrı ayrı iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.