Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4076 E. , 2021/3624 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4076
Karar No:2021/3624
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Petrol Nakliyat Gıda ve Hayvancılık
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mardin Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı'nca 06/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "12 Aylığına 6 (Altı) Adet Tır Çekicisinin (Yakıtsız-Şoförlü) Kiralanması Hizmet Alım İşi" ihalesine katılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin anılan ihaleye katıldığı ve birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin davacı şirket firma uhdesinde bırakıldığı, ancak dava dışı ... Uluslararası Nak. Pet İnş. Tarım Gıda San ve Tic Ltd. Şti. (... Ltd. Şti.) tarafından idareye yapılan itiraz sonucunda, geçici teminat mektubunun içeriğinde "4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin bulunmadığından bahisle ikinci ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin dava dışı ... Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihale komisyonu kararı ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle yaptığı şikâyet başvurusunun idare tarafından reddi üzerine, 05/03/2021 tarihinde davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararı ile reddi üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddia yönünden yapılan değerlendirmede; 4734 sayılı Kanunun 34. maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan "her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına" dair kuralın Geçici Teminat Mektubu standart formuna 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, söz konusu değişikliğin yürürlük tarihinin ise 20/10/2020 olduğu, söz konusu değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde, bu bilgilerin tamamlatılabileceği hususu da göz önüne alındığında, söz konusu ibarenin davacı tarafından sunulan geçici teminat mektubunda bulunmamasının esasa etkili ve davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli bir sebep olmadığı dikkate alınarak davacının 1. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uyguluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 2. ve 7. iddiaları yönünden yapılan değerlendirmede;
Davacının 2. iddiasında, "12 Aylığına 6 (Altı) Adet Tır Çekicisinin (Yakıtsız-Soförlü) Kiralanması Hizmet Alım İşi"nin şoförlü olarak ihaleye çıkarıldığı, anılan ihalenin personel çalışmasına dayalı bir iş mahiyetinde olduğu, bu itibarla anılan işin bu şekilde ihaleye çıkılmamasının 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 696 sayılı KHK'ya ve kamu ihale mevzuatına aykırılık içerdiği; 7. iddiasında ise, ihale konusu işin, sürekli tekrar eden iş niteliğinde olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmelerin feshi" başlıklı 16. maddesinin mevzuata aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1. maddesinde sözleşmeye aykırılık hâllerinin belirtilmediği, bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı asgari sayısı olarak kaç defa gerçekleştirilmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun Sözleşme Tasarısı'nın 16.1. maddesinin düzenlemesi ile ilgili Tip Sözleşme'nin 26 numaralı dipnotta yer alan hususlara aykırılık teşkil ettiğinin ileri sürüldüğü, ancak ihalenin ilan tarihinin 16/12/2020 olduğu, şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin ihalenin ilan tarihi olan 16/12/2020 olduğu, buna göre, davacı şirketin şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarihten itibaren süresi içinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı, 22/02/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu (2. iddia yönünden); 29/12/2020 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, bu itibarla şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin 29/12/2020 olduğu, istekli tarafından ihaleye teklif verildiği, isteklinin söz konusu iddiaya ilişkin olarak yaptığı idareye şikâyet başvuru tarihinin 22/02/2021 olduğu, bu çerçevede şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde (08/01/2021) bahsi geçen 7. iddiaya ilişkin olarak ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, davacının 2. ve 7. iddialarının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 3. iddiası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davacının 3. iddiasında; ... Ltd. Şti.'nin geçici teminat mektubunun standart forma uygun olarak düzenlenmediği, ayrıca geçici teminat mektubunda belirtilen teminat tutarı teklif tutarının % 3'ünü karşılamadığı, geçici teminat mektubunun İdari Şartname'de belirtilen süreyi karşılamadığı (05/05/2021), geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının ve düzenleyen kuruluşun adı, düzenlenme tarihi, son geçerlik tarihi, tutarı, mektubun sayısının, yeterlik bilgileri tablosunda eksik ve hatalı yazılması sebebiyle teklifin değerlendirilme dışı bırakılması gerektiğinin ileri sürüldüğü, ancak istekliye ait teminat tutarının istenilen tutarı sağladığı ve teminatın geçerlilik tarihinin 05/05/2021 tarihinden sonraki bir tarih olduğu anlaşıldığından, davacının 3. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 4. iddiası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davacının 4. iddiasında; ... Ltd. Şti.'nin tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu (adres, hisse durumu, görevleri) gösterir ticaret sicili gazetelerinin sunulmadığı, sunulan ticaret sicili gazetelerin www.ticaretsicil.gov.tr adresinden teyit edilmesi hâlinde olması gereken nüshaların sunulmadığı, Ticaret Sicili Gazetesinde bulunan adresler ile birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen adreslerin aynı olmadığı, anılan gazetenin internet adresinde yapılan araştırmada adreste olan farklılığın idarece de tespit edildiği, ancak, idarece adresteki değişikliğin MERNİS'ten kaynaklanması sebebiyle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmadığı, ortaklara ait bilgiler ile yöneticilere ait bilgilerin yer aldığı Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin tarihi, sayısı ve sicil müdürlüğü bilgilerinin, yeterlik bilgileri tablosunda eksik ve hatalı yazılması nedeniyle teklifin değerlendirilme dışı bırakılması gerektiğinin ileri sürüldüğü, ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından yeterlilik bilgileri tablosunda 1 adet ticaret sicili gazetesine ilişkin, ...'ın şirketin ortağı ve aynı şahsın şirketin müdürü olduğunu belirten beyanların yer aldığı, ayrıca söz konusu tabloda anılan şirketin tek ortağının T.C. kimlik numarasının da yer aldığı, söz konusu bilgileri tevsik etmek üzere sunulan 02/08/2017 tarih ve 9380 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde söz konusu kişinin şirketin tek ortağı ve şirketin müdürü olarak belirtildiğinin görüldüğü, anılan isteklinin ortağı, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevliyi belirten son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu, öte yandan yeterlik bilgileri tablosunda Ticaret Sicili Gazetesinin tarihi, sayısı ve sicil müdürlüğü bilgilerinin yer aldığının anlaşıldığı, söz konusu bilgilerle isteklinin yeterlilik bilgileri tablosu kapsamında beyan ettiği belgelerde yer alan bilgilerin uyumlu olduğu görüldüğünden, davacının 4. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 5. iddiası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davacının 5. iddiasında, ... Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapıldığı, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olmadığı, birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelin yetkili kişiler tarafından imzalanmadığının ileri sürüldüğü, ancak itirazen şikâyete konu ihalede tekliflerin e-teklif olarak verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından e-teklif kapsamında düzenlenen ve idarece Kurum'a gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu" ve eki "Birim Fiyat Teklif Cetveli" incelendiğinde, söz konusu teklif mektubunun eki cetvelde tek bir kalemin yer aldığı, söz konusu kaleme ilişkin öngörülen tutar ile birim fiyat teklif mektubunda öngörülen tutarın aynı olduğu, öte yandan birim fiyat teklif mektubunda teklif edilen bedele ait rakam ve yazının aynı olduğu, diğer yandan, bahse konu ihalenin elektronik ortamda gerçekleştirildiği, dolayısıyla birim fiyat teklif mektubunun teklif vermeye yetkisi olmayan kişiler tarafından imzalanmasının mümkün olmadığı, birim fiyat teklif mektubunun şirket yetkilileri tarafından e-imza ile imzalandığı dikkate alınarak imza sirkülerindeki imza ile birim fiyat teklif mektubundaki imzaların uyuşup uyuşmadığına yönelik bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının 5. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 6. iddiası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davacının 6. iddiasında, ... Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kabul işlemlerinin ihale ilan tarihinden geriye doğru son 5 yıl içerisinde tamamlanmadığı ve sunulan belgenin İdari Şartname'de istenen kriterleri karşılamadığı, iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı, ayrıca iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenmediği, tutarının EKAP ile uyumlu olmadığı, öte yandan, iş deneyiminin tevsiki için sunulan özel sektörde gerçekleştirilen işlerde sözleşmenin bedel içermediği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenmediği, fatura örneklerinin asıllarının sunulmadığı, ilgililerce kaşelenip onaylanmadığı, işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmadığı, sözleşme bedeli ile faturaların toplamının ve tarihlerinin sözleşme ile uyumlu olmadığı, iş deneyim belgesinde EKAP tarafından verilen sayısının, yeterlik bilgileri tablosunda eksik ve hatalı yazıldığının ileri sürüldüğü, ancak ihale üzerinde bırakılan ... Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun mesleki ve teknik yeterliğe ait bilgiler satırının "EKAP'ta kayıtlı olan iş deneyim belgesi" bölümünde "2019/81826-3609702-1-1" sayısına yer verildiği, söz konusu sayı ile EKAP üzerinden yapılan sorgulamada "Mardin Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı" tarafından 16/12/2019 tarihinde ... Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan, 30/09/2019 kabul tarihli iş bitirme belgesine ulaşıldığı, bahse konu belge üzerindeki bilgiler incelendiğinde anılan belgenin "4 (dört) Adet Çekici 7 (yedi) Ay Süreyle Kiralanması" işinden elde edilmiş bir iş deneyim belgesi olduğunun görüldüğü, iş deneyim belgesinin kabul işleminin 30/09/2019 tarihli olduğu ve ihale ilan tarihinden geriye doğru son 5 yıl içerisinde tamamlandığı, belgeye konu işin İhale dokümanında tanımlanan benzer iş tanımına uygun olduğu, bu kapsamda, bahse konu iş bitirme belgesinin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olan toplam tutarının, İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde istenilen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı görüldüğünden davacının 6. iddiasının reddi yönünden de dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin davacının 1. iddiasına ilişkin kısmı yönünden iptaline, 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. iddialarına ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine, karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, isteklilerce sunulan geçici teminat mektubunun ihale dokümanı kapsamında verilen standart forma uygun olması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.