Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/4109 E. , 2022/1326 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4109
Karar No : 2022/1326
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait işyerinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü’ne bağlı ekipler tarafından yapılan denetimde sigortasız olarak çalıştığı tespit edilen 26 kişinin işe giriş bildirgelerinin, 2017/11. aya ilişkin aylık prim ve hizmet belgeleri ile işten ayrılış bildirgelerinin süresinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca toplam 239.251,00 TL idari para cezası verilmesine yönelik Beyoğlu Sosyal Güvenlik Merkezi’nin …tarihli ve E.…sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarihli ve E:…, K:…sayılı kararıyla, para cezasının 25 kişi ile ilgili işe giriş bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde verilmemesi nedeniyle uygulanan kısmının (225.742,50 TL) hukuka uygun olduğu, buna karşılık kuşkudan uzak şekilde ortaya konulmayan 1 kişinin işe giriş bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde verilmemesi ile tüm şahısların işten ayrılış bildirgesinin süresinde verilmemesi nedeniyle uygulanan kısmının (8.887,50 TL + 4.621,00 TL = 13.508,50 TL) ise hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesince; işleme dayanak alınan tutanağın içeriği itibariyle davacıya ait iş yerinde sigortasız çalıştığı belirtilen kişilerin gerçekten çalışıp çalışmadığı hususunu somut olarak ortaya koyamadığının açık olduğu, bu kişilere ücret ödemesi yapılıp yapılmadığının, sözü edilen kişilerin ve ilgili işyerinde varsa diğer çalışanların veya tanıkların ifadelerine de başvurulmak suretiyle işyerinde sosyal güvenlik mevzuatı bakımından yetkili ve uzman kurum memurları vasıtasıyla yapılacak etkin bir soruşturma sonucunda atılı fiillerin işlendiği hususunun her türlü şüpheden uzak ve hukuken kabul edilebilir kesin delillerle ortaya konulması gerekirken, bu yol ve yöntemler izlenmeden, sırf polis memurları tarafından düzenlenip davalı idareye gönderilen tutanak esas alınmak suretiyle sigortasız işçi çalıştırıldığından bahisle uygulanan dava konusu para cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, …İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin 225.742,50 TL'lik bölümünün de iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, istinaf mahkemesinin kararının haksız olduğu, zira Danıştay’ın istikrar kazanmış kararlarında da görüleceği üzere polis memurlarınca yapılan denetimin Kurumları tarafından idari para cezası verilmesi için yeterli olduğu, Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıya ait iş yerinde emniyet birimleri tarafından 18/11/2017 tarihinde yapılan fiili denetim sonucu hazırlanan tutanakta, denetim sırasında iş yerinde dans pistinde bulunan veya masalarda oturan yabancı uyruklu 25 kişinin konsomatris, Türk vatandaşı olan 1 kişinin ise dansöz olarak çalıştığının değerlendirildiği, bu tutanağın sosyal güvenlik merkezine gönderilmesi üzerine, tutanakta ismi geçen 26 kişinin kayıt dışı çalıştığından bahisle işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgelerinin ve 2017/11. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin süresi içinde Kuruma verilmediğinin tespit edildiğinden bahisle davacının 239.251,00 TL idari para cezası ile cezalandırıldığı, bu işleme karşı yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı bildirimi ve tescili" başlıklı 8. maddesinde, "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmüne; "Sigortalılığın sona ermesi" başlıklı 9. maddesinde, "Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten, ...itibaren sona erer...Birinci fıkranın (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalılığı sona erenlerin durumları işverenleri tarafından, ... en geç on gün içinde Kuruma bildirilir." hükmüne; "Prim belgeleri ve iş yeri kayıtları" başlıklı 86. maddesinde, "Bu Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddesine tabi sigortalılar ile sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalılar için işverenlerce Kuruma verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin şekli, içeriği, ekleri,
ilgili olduğu dönemi, verilme süresi ve diğer hususlar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle
belirlenir... Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz... Bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, 102 nci maddeye göre işlem yapılır." hükmüne; "Kurumca verilecek idari para cezaları" başlıklı 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı alt bendinde, "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmüne; 3 numaralı alt bendinde, "İşyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmüne; (c) bendinde, “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmüne; yine Kanun'un "Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi" başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür." hükmüne; 7. fıkrasında da, "Kamu idarelerinin denetim elemanları, kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum, bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu kararın, dava konusu işlemin dansöz olarak çalıştığı bildirilen 1 kişinin işe giriş bildirgesi ve bu kişiye yönelik 2017/11. aya ait aylık prim ve hizmet belgesi ile 26 kişinin işten ayrılış bildirgelerinin yasal süresinde verilmediğinden bahisle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın; dava konusu işlemin dansöz olarak çalıştığı bildirilen 1 kişinin işe giriş bildirgesi ve bu kişiye yönelik 2017/11. aya ait aylık prim ve hizmet belgesi ile 26 kişinin işten ayrılış bildirgelerinin yasal süresinde Kuruma verilmemesi nedeniyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının iptaline dair kısım yönünden davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, bu kısma ilişkin olarak davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu kararın, dava konusu işlemin 25 kişinin işe giriş bildirgeleri ile aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresinde verilmediğinden bahisle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; davacıya ait iş yerinde polis ekipleri tarafından 18/11/2017 tarihinde denetim yapıldığı, denetim sonucu düzenlenen tutanağın sosyal güvenlik merkezine gönderilmesi üzerine yapılan incelemede, tutanakta ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, Bölge İdare Mahkemesince; davalı Kurumun kendi denetim elemanlarınca davacıya ait işyerinde denetim yapılmak ve diğer çalışan veya tanık ifadelerine başvurulmak suretiyle atılı fiillerin her türlü şüpheden uzak ve hukuken kabul edilebilir kesin delillerle ortaya konulması gerekirken bu yöntem izlenmeksizin sırf polis memurları tarafından düzenlenip davalı idareye gönderilen tutanak esas alınmak suretiyle dava konusu işlemin tesis edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin 225.742,50 TL'lik kısmının da iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler, çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine istinaden yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilebilecektir.
Burada öncelikle incelenmesi gereken husus, diğer kamu idarelerinin denetim elemanı kavramından kimlerin anlaşılması gerektiğidir. 5510 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 59. maddenin 7. fıkrasında yer alan "denetim elemanları" kavramının, 5754 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda getirildiği, değişiklikten önce bu kavramın, ilk fıkrada belirtilen "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları" şeklinde olduğu dikkate alındığında, "denetim elemanı" kavramının, "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar" kavramından farklı olarak kendi mevzuatına göre denetim yapabilen kamu görevlilerini de kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, kamu idareleri denetim elemanının, kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişileri ifade ettiği görülmektedir.
Yukarıda aktarılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, denetim elemanları; salt denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar olan müfettiş, kontrolör, denetmen ve kontrol memurunu da kapsayan, ancak daha geniş bir görevlendirme alanı içerisinde yer alan ve kendisine mevzuatı gereği ülke, bölge veya il düzeyinde denetim ve inceleme yetkisi verilmiş kamu idarelerinin diğer memurlarını da ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta incelenmesi gereken ikinci husus ise, denetim elemanlarınca yapılan bildirimler esas alınarak Kurumca işlem tesis edilip edilemeyeceğidir. 5510 sayılı Kanun'un 59. maddesinde belirtilen "Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı" yolundaki hüküm ve anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen, kolluk güçlerince işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespitin ya da kayıt inceleme tutanağının ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınacağı, bu tutanaklarda bir eksiklik olması halinde eksikliklerin tamamlatılması için ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gönderileceği, ilgili kamu kurum ve kuruluşundan gelen yazıda belirtilen tespitler hakkında ayrıca denetim yapılmaksızın işlem yapılacağı şeklindeki kurallar dikkate alındığında, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin, idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma ve denetim yapılmaksızın işlem tesisinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, 5510 sayılı Kanun uyarınca denetim elemanı olarak kabul edilmesi gereken kolluk güçleri tarafından tutulan ve dava konusu idari para cezasına esas alınan 18/11/2017 tarihli Olay Tespit Tutanağında; denetim esnasında iş yerinde bulunan yabancı uyruklu kadınların dekolteli olarak müşterilerle oturdukları ve dans ettiklerinin görüldüğü, kadınlardan pasaportları istenildiğinde yanlarında bulunmadığını belirterek işletmenin kulis denilen özel kabininden getirdikleri hususları saptanmış, tutanak anılan kadınlarca ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmış olup; pasaportların işletmenin kulisinde bulunması bu kadınlara kıyafetlerini değiştirmeleri ve özel eşyalarını saklamaları için iş yerinde yer ayrıldığını gösterdiğinden, yapılan bu saptamalar karşısında söz konusu bayanların davacı şirkete ait iş yerinde çalıştığı anlaşılmakta, dolayısıyla bu 25 kişiye yönelik olarak işe giriş bildirgeleri ve aylık primi ve hizmet belgelerinin yasal süresinde verilmemesi nedeniyle uygulanan para cezasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, aksi yönde bir değerlendirme yapılarak davacının istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin 225.742,50 TL'lik kısmının da iptali yönünde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine ilişkin …İdare Mahkemesi kararına yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi, davacının istinaf başvurusunun kabulü yolundaki …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararının, davacının istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 16/03/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.