Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/4172 E. , 2021/600 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4172
Karar No : 2021/600
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı İnş. Emlak Turizm ve Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına ilişkin Danıştay Onyedinci Dairesinin 27/04/2016 günlü, E:2015/7816, K:2016/3297 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Dava, İstanbul ili, Pendik ilçesi, Yenişehir mahallesi, … caddesi, … sokak, No:.. adresinde bulunan davacı şirkete ait yapının, mühürlenmesi işleminin ve mühür fekki tutanağının iptali isteminin reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : …. İdare Mahkemesince; davacıya ait yapının, daha önceden pansiyon olarak kullanıldığı konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte, davacı tarafından yapının mühürlenmesi üzerine başvuru yapılarak yapının konut olarak kullanılmaya başlanacağı beyanında bulunulmasına rağmen, davalı idarece usulüne uygun olarak yapılan tespite göre yeniden pansiyon olarak işletilmeye devam edildiğinin anlaşıldığı; yapı kullanma izin belgesi olmayan yapının pansiyon olarak işletilmesine olanak bulunmaması ve davacının mührün açılmasından sonra da yapısını pansiyon olarak kullanma konusunda irade ortaya koyduğunun anlaşılması karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Onyedinci Dairesinin 27/04/2016 günlü, E:2015/7816, K:2016/3297 sayılı kararıyla; bina niteliğinde olan ve pek çok bağımsız bölüme sahip bir taşınmazın mühürlenmesinin, gerek malik gerekse binada ikamet eden şahıslar açısından pek çok yönden hak ihlali doğuracak bir işlem olduğu dikkate alındığında, idarece gerek gizli gerekse açıkça yürütülecek araştırma ve inceleme sonucu ve belgelere dayalı şekilde tespit yapılmaksızın, yapının ruhsatsız olarak ruhsata tabi bir işletme gibi çalıştırıldığından bahisle, mühürleme işlemi tesis edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, söz konusu tespitler yapılmadığı gibi, ruhsatsız faaliyet gösterdiği ileri sürülen yapının faaliyetten men edilerek mühürlenmesi için Belediyenin yetkili karar organı olan encümen tarafından karar ittihaz edilmesi gerekirken doğrudan zabıta ekiplerince mühürlenmesinde de isabet bulunmadığı; yeterli tespite dayanmaksızın tesis edildiği anlaşılan ve yetki yönünden de hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; Belediye görevlilerince gerçekleştirilen mühürleme ve mühür fekki tutanaklarının bir durum tespitine ilişkin resmi zabıt olduğu, iptali ya da geri alınabilmesinin mümkün olmadığı, yerel mahkeme kararının hukuken isabetli olduğu ileri sürülerek, Danıştay Onyedinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesi'nce; Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava dairelerinin görevlerini belirleyen ve 19/12/2020 günlü, 31339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yayımı izleyen ay başından itibaren yürürlüğe giren 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararı uyarınca doğrudan Dairemiz esasına alınan dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onyedinci Dairesinin 27/04/2016 günlü, E:2015/7816, K:2016/3297 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı şirket üzerinde bırakılmasına, … TL posta gideri ve 60,80 TL karar düzeltme harcı olmak üzere toplam … TL tutarındaki karar düzeltme giderlerinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 15/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Polis Vazife ve Selâhiyet ve Kanunu’nun 7. maddesinde;” Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon… ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır... Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Ruhsat talepleri bir ay içinde sonuçlandırılır. İzin alınmadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapatılır.
Bu iş yerlerinin faaliyet göstereceği alanları belirlemeye veya mevcut umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bu amaç için ayrılan yerlerde toplanmasına, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanlar dışında il özel idareleri yetkilidir. Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bulunacağı alanların tespiti ve bu yerlerin ruhsatlandırılmasında uygulanacak usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu iş yerleri için düzenlenen iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarının bir örneği yetkilikolluk kuvvetine gönderilir. Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir.
Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir. Bu yerlerin ruhsatlandırılmasında 14.6.1989 tarihli ve 3572 sayılı İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 5 inci ve 6 ncı maddelerinin hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almıştır.
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 5.maddesinde,ruhsatın beyana göre tanzim edilmesi, 6. Maddesinde, tanzimden bir ay içinde denetimin yapılmaması halinde ilgilinin çalışma ruhsatını almış sayılması, yapılan denetimlerde, mevzuata aykırılık tespit edildiğinde, verilen ruhsatın iptal edilerek işyerinin kapatılması kurala bağlanmıştır.
Dayanağı kanunlar arasında, Polis Vazife ve Selâhiyet ve Kanunu’nun da bulunan, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’in “İşyeri açılması” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında; “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır.İşyeri ruhsatları yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından bu Yönetmelikte öngörülen sürede imzalanır; ruhsat için ayrıca, meclis veya encümen tarafından bir karar alınmaz. " düzenlemesi;
Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması başlıklı 32. maddesinde ”Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açmak ve işletmek isteyen gerçek ve tüzel kişiler… beyan formu ile yetkili idareye başvurur. Umuma açık istirahat ve eğlence yerinin açılması ve faaliyette bulunmasına belediye sınırları ve mücavir alan sınırları içinde belediye, bu alanlar dışında il özel idaresi tarafından izin verilir. İl özel idaresi ve belediyeler, umuma açık istirahat ve eğlence yeri ruhsatını vermeden önce kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Yetkili kolluk kuvveti, açılacak yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından kolaylıkla kontrol edilebilecek bir yerde ve konumda olup olmadığını dikkate alarak, işyeri hakkındaki görüşünü mülki idare amiri vasıtasıyla yedi gün içinde bildirir. Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması hususundaki başvurular yetkili idareler tarafından bir ay içinde sonuçlandırılır…
İzin almadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, yetkili idarelerin ilgili birimleri tarafından sebebi bir tutanakla belirlenmek ve mühürlenmek suretiyle re’sen kapatılır.
Kollukça, izin almadan açıldığı tespit edilen umuma açık istirahat ve eğlence yerleri düzenlenecek bir tutanakla kapatılmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare yapılan bildirim üzerine izin almadan açılan yeri kapatarak en geç üç gün içinde kolluğa bilgi verir…” düzenlemesi yapılmıştır.
Görüldüğü üzere, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması farklı bir yöntem benimsenmiş; beyana değil değerlendirmeye ve kolluk kuvvetinin görüşüne dayalı olarak ruhsat verilmesi, bu iş yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenmesi, ruhsatın verilmiş sayılması durumunun, bu işyerleri için geçerli olmaması kurala bağlanmıştır.
Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin izinsiz açılması halinde, kapatılarak, faaliyetten men edileceği tartışmasız ise de uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle bu işlemleri yapacak yetkili idarelerin, ilgili birimlerinin belirlenmesi gereklidir.
Yukarıda anılan, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğinin 6. maddesi uyarınca, işyeri ruhsatının belediyenin en üst amiri olan belediye başkanı veya görevlendireceği yetkili tarafından verileceği, ruhsat verilmesinden sonra yapılan denetimde, Yönetmelikte belirtilen kriterlere aykırılık tespit edildiğinde, verilen ruhsatın iptal edilerek işyerinin kapatılmasının aynı yöntemle yapılacağı, bu aşamaya kadar olan uygulamaların ruhsatın verilmesi sürecine ilişkin olduğu görülmektedir.
Ruhsat alınmadan açılan, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin kapatılması; idarenin, bir yargı kararına gerek olmaksızın, yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak, idare hukukuna özgü yöntemlerle ve re'sen bir işlemi ile yaptığı uygulama olup, geniş anlamda bir idari yaptırımdır.
13/07/2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.", ( l ) bendinde ise gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek belediyenin yetki ve imtiyazı arasında sayılmış, 34. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde,“ Kanunlarda öngörülen cezaları vermek”, encümenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Belediye ve mücavir alan sınırları içinde açılacak umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek belediyenin yetki ve imtiyazı olduğundan, ruhsatsız açılan bu işyerlerinin kapatılmasının belediyece yapılacağı, yaptırım uygulama yetkisinin belediye encümeninin olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, (31/3/2005 tarihli, 25772 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 19. maddesinde, diğer kanunlarda kabahat karşılığında öngörülen belirli bir süre için; İşyerinin kapatılması, ruhsat veya ehliyetin geri alınması gibi yaptırımlara ilişkin hükümler, ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklıdır hükmü yer almış; 08/02/2008 tarihli, 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişliklik Yapılmasına Dair Kanun'un 66. maddesiyle yapılan değişiklikle, 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun’un 1. maddesinde, “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanunu’nun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. Belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebilir. Emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması hâlinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirilir. Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır. “ kuralı getirilmiştir.
1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi incelendiğinde, ruhsatlı iş yerinde tespit edilen noksanlığın ya da aykırılığın verilen süre sonunda giderilmemesi hâlinde, 1608 sayılı Kanun uyarınca idarelerin iş yerlerini yalnızca yasaklanan faaliyetten men edebilmesinin söz konusu olduğu, iş yerinin tamamen faaliyetten men edilebilmesi bakımından bu Kanun kapsamında idarelere verilmiş bir yetkinin olmadığı anlaşılmaktadır
Belediye zabıtasının görev ve yetkilerini düzenleyen mevzuat incelendiğinde; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, 51. maddesinde;” Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular.” hükmüne,
11.04.2007 tarhli ve 26490 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin; zabıtanın görevlerini düzenleyen 10. maddesinin; ( 3). bendinde; belediye karar organları tarafından alınmış kararları, emir ve yasakları uygulamak ve sonuçlarını izlemek; (20). bendinde; 14/6/1989 tarihli ve 3572 sayılı İşyeri Açma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun ile 14/7/2005 tarihli ve 2005/9207 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri gereğince, işyerinin açma ruhsatı alıp almadığını kontrol etmek, yetkili mercilerce verilen işyeri kapatma cezasını uygulamak ve gereken işlemleri yapmak;
Belediye zabıtasının yetkilerini düzenleyen 11. maddesi (1). Bendinde ise “Belediye zabıtası; kanun, tüzük, yönetmeliklerin ve yetkili belediye organlarının yüklediği görevleri yerine getirebilmek için belediye sınırları içinde; a)Umuma açık yerlere girer, gerekli kontrolleri yapar, sahip veya işletenlerinden kontrol konusu ile ilgili belgeler ister ve haklarında tutanak düzenlemek.” kurallarına yer verildiği görülmektedir.
İdari kolluk uygulamaları kapsamda belediye zabıtasının yetki ve görevleri bulunduğu tartışmasızdır. Bu kapsamda, belediye zabıtasının denetim yapacağı, tespitleri yaptıktan sonra tutanak tutacağı, bu belgelerin belediye encümenince incelenip, duruma göre ilgili diğer belgelerin bu organca değerlendirileceği, ulaşılan sonuç, işyerinin hukuken ruhsatının bulunmadığı yönünde ise belediye zabıtasınca, verilen karar doğrultusunda uygulama yapacağı açıktır.
Hukuk devleti ilkesi gereği olarak, kamu düzenine ilişkin olarak izleyecek yol mevzuatla belirlendiğinden; önceden düzenlenmiş mevcut mevzuat kurallarını uygulayıp, kamu düzenini bozanlar hakkında gereğini yapmanın ve böylece kamu güvenliğini derhal sağlamanın, idarenin görevi olduğunda ise kuşku bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete ait binanın, pansiyon işletmeciliği yapılmak üzere verilmiş olan işyeri açma ve çalışma ruhsatının yargı kararı ile iptaline karar verilmesi üzerine yapının 27/05/2011 tarihinde mühürlendiği, davacı tarafından 01/06/2011 tarihinde yapılan başvuruyla, söz konusu yapıyı pansiyon olarak işletmeyeceği, tadilat yaparak binadaki daireleri konuta dönüştürerek kiraya vereceğini beyan etmesi üzerine, davalı idarenin zabıta görevlilerince mührün kaldırıldığı, ancak davalı idarenin zabıta görevlilerince yapılan denetimde yapının pansiyon olarak işletilmeye devam edildiğinin tespiti yapılıp işyerinin 11/06/2011 tarihinde tekrar mühürlendiği, davacı tarafından bu mühürleme işlemine itiraz edilmesi üzerine, tesis edilen itirazın reddine ilişkin 06/07/2011 günlü, 39485 sayılı ret işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği, temyiz incelemesi sonucu kararın bozulduğu, davalının anılan kararın düzeltilmesini istediği anlaşılmaktadır.
Ruhsatsız faaliyet gösterdiği ileri sürülen işyerinin kapatılması için Belediyenin yetkili organı olan encümen tarafından karar alınması, encümen kararının uygulanmasının ise Belediye zabıta görevlilerince yerine getirilmesi gerekirken; işyerinin doğrudan zabıta ekiplerince mühürlenmesinde hukuki isabet bulunmadığından, davanın reddine ilişkin kararın bozulması yolunda verilen kararın düzeltilmesi isteminin reddedilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.