T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4181
Karar No : 2023/2578
DAVACILAR : 1- ... Derneği
2- ... Derneği
VEKİLLERİ : Av. ...
DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : ...
DAVANIN KONUSU : Davacı Dernekler tarafından;
1- 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l), (n) ve (t) bentlerinin,
2- Aynı Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı Tabloda yer alan "Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar - HAKUK" başlıklı bölümünün tümünün,
3- ... tarih ve ... sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan 701.580 - 701.730 arasındaki işlem kodları ile 702.210 ve 702.311 işlem kodlarının "0" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin,
iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI :
Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi ve aynı Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı Tabloda yer alan "Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar - HAKUK" başlıklı bölümü yönlerinden; önceki Yönetmelikte sadece “pratisyen tabip”, “uzman tabip”, “asistan”, “yan dal asistanı” gibi statülere göre ayrıma gidildiği, “uzman tabipler” arasında ise bu yönde bir ayrım bulunmadığı, tüm uzmanlar için 2,50 oranının belirlendiği ve branş ayrımı yapılmaksızın uygulandığı; dava konusu olan yeni Yönetmelikte ise uzmanlar arasında herhangi bir hukuki ya da bilimsel temele dayanmayan eşitsizlik ve gizli hiyerarşi oluşturulduğu, önemli ve önemsiz olma şeklinde yapay bir ayrıma yol açıldığı; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülmeyen bir ayrımın, dava konusu Yönetmelikle getirildiği, bu düzenlemenin Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olduğu; ayrıca Yönetmelik eki (Ek-2) Listede en yüksek katsayının 3,20 olduğu, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı için belirlenen katsayının ise 2,78 olduğu; bir uzmanlık dalını diğerine göre daha değerli/önemli olduğuna ilişkin hatalı bir algı yaratıldığı; sağlık hizmetlerinin, tüm bölümleriyle ve çalışanlarıyla birlikte bir bütün olduğu, her bir uzmanlık alanının katkısı olmadan sağlık hizmetinin bir bütün halinde nitelikli olarak yürütülmesinin olanaklı olmadığı; sağlık hizmetinde bu şekilde kategoriler ve sıralamalar oluşturulmasının, hekimlerin mesleki tatmin duygusunu, çalışma teşvikini ve huzurunu olumsuz etkileyeceği; girişimsel işlemler nedeniyle zaten uzmanlar arasında ek ödeme yönünden farklılık olduğu, üstüne bir de bazı uzmanlıkların diğerine üstün gibi hiyerarşik bir sıralama oluşturularak farklı katsayılara tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğu;
Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden; Yönetmelik ile “hizmet verimlilik katsayısı” adı altında yeni bir katsayının getirildiği, bu katsayının temel olarak iki ölçüt üzerinden hesaplanacağının anlaşıldığı, ilk olarak sarf malzemeleri ve ilaçların idareli kullanılıp kullanılmadığı, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklere tasarruf temelli başvurulup başvurulmadığına ilişkin maliyet kontrolü olduğu, ikincisinin ise hasta memnuniyeti olduğu; maliyet kontrolünün, hekimlere daha az malzeme kullanmaya, daha az tetkik talep etmeye, daha az ilaç yazmaya teşvik edilmek suretiyle, bu şekilde daha fazla ek ödeme almalarının vadedildiği; döner sermaye ek ödemesinin, çoğu zaman sabit maaştan fazla olduğu dikkate alındığında, sağlık çalışanlarının tıbbi gereklilik ile ek ödemeyi koruma arasında ikilemde bırakıldığı; öte yandan, bir tıbbi girişimin başarılı ve gereği gibi olup olmadığının, hasta memnuniyetiyle değil tıbbi gerekliliklere uygunluğuyla belirlenmesinin mümkün olduğu; hastanın arzu ettiği yönde işlem yapılmasının, tıbbi girişimin meslek kurallarına ve tıbbın gereklerine uygun yapıldığı anlamına gelmediği; ayrıca, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesiyle döner sermaye ek ödemesine ilişkin hususların Yönetmelikle düzenlenmesinin öngörüldüğü, dava konusu Yönetmelikte ise “hizmet verimlilik katsayısı"nın Bakanlıkça çıkarılacak esaslar ile belirlenmesinin öngörüldüğü, kanuna uygun şekilde Yönetmelikle belirlenmesi gerekirken, Yönergeyle belirlenmesinin üst hukuk normlarına aykırı olduğu;
Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (t) bendi yönünden; Yönetmelik ile “mesai içi aktif çalışma katsayısı” getirildiği ve bunun ek ödeme sisteminde bir çarpan olarak hesaba dahil edildiği; bu düzenlemeye göre, hekimin yalnızca fiilen çalıştığı gün karşılığında ek ödeme aldığı; yıllık izin, mazeret izni, doğum izni gibi kanuni haklarını kullandığında ek ödeme almadığı; bu düzenlemenin hekimlerin dinlenme, maddi ve manevi varlığını geliştirme ve sağlık hakkını ihlal ettiği; Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararıyla 2020-2021 yılları için ayda 5 güne ve yılda toplam 12 güne kadar yıllık izin süreleri ile süt izinlerinin çalışılan gün kapsamında değerlendirilmesi öngörülmüş ise de, bu düzenlemenin yetersiz olduğu; ayrıca, eğitim araştırma hastanelerinde, bu katsayı nedeniyle bilimsel çalışmalara, akademik yayınlara, eğitim araştırma faaliyetlerine yeterince zaman ayrılamadığı; eğitim araştırma hastanelerinin kuruluş amaçlarına göre faaliyetlerinin yürütülmesinin imkansızlaştığı;
Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesindeki düzenlemeler yönünden; Yönerge ekindeki listede, fiziksel tedavi ve rehabilitasyon değerlendirmelerinin “sıfır” olarak belirlendiği, daha önce bu işlemler puanlanmakta iken, yeni düzenlemeyle karşılıksız hale getirildiği; değişikliğin nedenlerinin bilinemediği, normal poliklinik muayenesi olarak değerlendirilerek ayrıca puanlandırılmadığının tahmin edildiği, eski uygulamadan haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın vazgeçildiği; ayrı bir emek gerektiren işlemlerin nesnel ve somut bir gerekçeye dayanmadan, bilimsel gerekliliklere aykırı olarak puanlandırılmamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak, davacı Derneklerin amacının fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının hak ve menfaatlerinin korunmasıyla sınırlı olduğu, Yönetmeliğin ekinde dava konusu edilen Ek-2 sayılı listede 84 adet ana dal ve yan dal uzmanlık branşının bulunduğu, bir bütün olarak iptal edilmesinde güncel ve kişisel bir menfaatinin bulunmadığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi ve aynı Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı Tabloda yer alan "Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar - HAKUK" başlıklı bölümü yönlerinden; 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele ek ödeme yapılmasının öngörüldüğü; sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceğinin hüküm altına alındığı; bu kapsamda, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikle, anılan Kanun'un 5. maddesinde yer verilen kriterler dikkate alınarak, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi amacıyla, performansa dayalı ek ödeme sisteminin getirildiği; sistemin amacına uygun olarak, sağlık tesislerinde yapılmakta olan 5300 civarındaki tıbbi işlemin puanlandırıldığı; bu puanlamada eğitim, beceri, risk ve işlemin başından sonuna kadar bizzat hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, her bir işlemin süresi, riski, emek yoğunluğu ağırlıkları ölçüsünde puanlama yapıldığı; bu şekilde, tıbbi işlemler puanı elde edenlerin performanslarının doğrudan yapılan tıbbi işlemin puanı üzerinden ölçüldüğü; tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik, gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal vb.) maruziyet riski gibi kriterler de gözetilmek suretiyle hizmet alanı - kadro unvan katsayılarının belirlendiği; 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan kriterler dikkate alınmaksızın tüm personele eşit oranda ek ödeme yapılmasının anılan Kanun'un ve performans sisteminin amacına aykırı olacağı; aldıkları eğitim, ifa ettikleri görev ile görev yerleri farklı olan personelin hizmete katkılarının eşit olduğundan bahsedilemeyeceği gibi, ek ödeme katsayılarının farklı belirlenmesi hususunda idarenin takdir yetkisinin de bulunduğu; kanunda yer verilen kıstaslar esas alınarak, farklı ek ödeme katsayısı belirlenmesinde eşitlik ilkesine, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden; dava konusu düzenlemede yer alan “hizmet verimlilik katsayısının” personelin maliyet kontrolünü ve verimliliğe teşvikini sağlamak amacıyla getirildiği, performans sisteminin amacına uygun olduğu, özel ve teknik niteliği bulunması sebebiyle, Yönetmelikle tanımının yapılmak ve alt-üst sınırları belirlenmek suretiyle, ayrı bir “usul ve esaslar” ile düzenlenmesinin daha uygun olacağının değerlendirildiği, önceki Yönetmelikte de benzer bir düzenlemeye yer verildiği;
Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (t) bendi yönünden; dava konusu düzenlemede yer alan “mesai içi aktif çalışılan gün sayısının", Yönetmeliğin 9. maddesi gereğince ikinci basamak sağlık tesislerinde kullanılan bir çarpan olmadığı, bu çarpanın sağlık tesisi puan ortalaması üzerinden ek ödeme alan tabipler bakımından kullanıldığı, kendi puanı üzerinden ödeme yapılan tabipler bakımından dikkate alınmadığı; kaldı ki, performansa dayalı ek ödemenin, personelin çalışma süresi, katkısı ve perfomansı esas alınarak belirlenmesinin, sistemin amacına ve kanunun ruhuna da uygun olduğu;
Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesindeki düzenlemeler yönünden; anılan Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (gg) bendine istinaden dava konusu Yönergenin yürürlüğe konulduğu, daha önceki Yönergede de benzer düzenlemelere yer verildiği; güncel tıbbi ve teknolojik değişiklikler, emek, risk, süre ve uygulamadaki aksaklıklar göz önüne alınarak, tıbbı işlemlerin yeniden puanlandırıldığı; yeni Yönerge ile 214 adet yeni işlemin eklendiği, 53 adet işlemin puanlandırılmasına son verildiği, 502 adet işlemin puanının artırıldığı, 257 adet işlemin puanının azaltıldığı; branş ayrımı olmaksızın, ayakta hasta muayenesinin bir parçası olan veya bizzat hekim tarafından gerçekleştirilmeyen işlemlerin puanlandırılmasına son verildiği, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde hazırlanan Yönergede üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmelik ve Yönerge hükümlerinin, işbu dava açıldıktan sonra yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı Dernekler tarafından; 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (l), (n) ve (t) bentlerinin, Aynı Yönetmeliğin Ek-2 sayılı Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı Listesinin "Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar - HAKUK" başlıklı bölümünün tümünün, ... tarih ve ... sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan 701.580 - 701.730 arasındaki işlem kodları ile 702.210 ve 702.311 işlem kodlarının "0" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 663 sayılı KHK'nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; "(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, "Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü,Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz." hükmü yer almıştır.
Yukarıda yer verilen 209 sayılı Kanunun 5. maddesiyle, davalı idarede görev yapan sağlık çalışanlarına döner sermaye ek ödemesi yapılabileceği; ek ödeme oranı ile ödeme ve usullerinin hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak çıkarılacak Yönetmelikle belirleneceği hususu düzenlenmiş, Kanunda belirtilen kıstaslar esas alınarak, farklı hizmet sınıfında yer alıp farklı unvanlara sahip olan, aldığı eğitim ve mesleki birikimi, görev yeri, sorumluluğu, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme oranlarını belirleme hususunda davalı idareye takdir yetkisi verilmiştir.
Anılan Yasa maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hazırlanmış, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe konulmuş olup, 1. maddesinde; Yönetmeliğin amacının; "Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir." şeklinde belirtilmiş, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının I) bendinde, "Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı," ifade eder şeklinde tanımlanmış, Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun "Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar-HAKUK" başlıklı bölümünde de, 84 anadal ve yandal alanı ile birlikte eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör, başasistan ve doktor öğretim görevlisi, tıpta uzmanlık mevzuatına göre anadal ve yandal asistanları ve temel tıp bilimleri asistanlarına yer verilerek bunlar için öngörülen Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları belirtilmiştir.
Performansa dayalı sistemin temel amacı, kamu hastanelerinde görev yapan hekimlerin, hastane kaynaklarını en etkin şekilde kullanarak aynı zamanda da adil bir ödeme sistemi oluşturarak hekimleri teşvik ve motive etmek suretiyle verimli ve kaliteli sağlık hizmet sunulmasını sağlamaktır.
Bu itibarla; ek ödemeye esas ana bileşenlerin hekimlerin verdikleri sağlık hizmeti için ayırdıkları süre, akademik başarı, çalışma alanlarında veya yaptıkları işlemler dolayısıyla karşılaşabilecekleri riskler, işlemin teknik olarak gerçekleştirilme zorluğunu ifade eden beceri, hekimin işlem için harcadığı bedensel ve zihinsel işgücü ve dikkat yoğunluğu (emek) olduğu söylenebilir.
Yönetmelikte belirtilen Ek-2 sayılı listenin incelenmesinden; listede belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayıları, tabipler ve uzmanların; branşları ve görevlerine göre tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan tabipler, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan tabip ve uzmanlar, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ve gelire katkı sağlamayan tabip ve uzmanlar arasında olup olmadığı dikkate alınarak saptandığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; söz konusu katsayılar, verilen hizmete ve gelire sağlanan katkıya göre ek ödemenin sağlık personeli arasında adaletli şekilde dağıtılmasında ölçü olarak esas alınmak üzere belirlenen katsayılardan biri olup, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personelin hizmete katkıları aynı olamayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece yürürlüğe konulan Yönetmeliğin, kanunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının I) bendinde ve, Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun "Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar-HAKUK" başlıklı bölümünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrası (n) bendinde, "Hizmet verimlilik katsayısı: Sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen 0,9 ile 1,1 arasındaki katsayıyı, (Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısı 1 olarak kabul edilir)," ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
209 sayılı Yasanın 5. maddesinde, ek ödemenin usul ve esaslarının, bu maddede belirtilen unsurlarla birlikte Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle Yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüş, iptali istenilen Yönetmelik maddesindeki düzenleme ile hizmet verimlilik katsayısı, ek ödeme tutarlarının belirlenmesi yöntemine dahil edilmiş, verimlilik katsayısının hesabında sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterlerin dikkate alınacağı belirtilmiştir.
Hizmet verimlilik katsayının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlardan sarf malzemesi, ilaç kullanımı, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklere maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla yer verilmesi, personelin hizmet verimlilik katsayısını yükseltmek ve ek ödemeden alacağı tutarı artırabilmek için hastalığın teşhis veya tedavisinde gerekenden daha az ilaç ve malzeme kullanması veya tetkiklerden kaçınmasına yol açabileceği, başka bir deyimle sağlık çalışanlarını tıbbi işlemlerin gereklilikleri ile aylık gelirlerini koruma arasında ikilemde bırakabileceği, bunun sağlık hizmetindeki tıbbi gereklilikler ve etik değerlerle uygun düşmeyeceği gibi tedavi aşamasında kişilere özgü farklı komplikasyonların ortaya çıkabileceği, bu durumlarda kullanılan ilaç veya sarf malzemelerinin artacak olması ve her bir teşhis operasyon veya tedavide ne kadar ilaç, malzeme kullanılacağı veya tetkik veya görüntüleme yapılacağının standartları belirlenmeden takibinin de zor olacağı dikkate alındığında, doğru sonuçlar verecek bir maliyet kontrolü yapılması olanaksızdır.
Diğer taraftan verimlilik katsayısının belirlenmesinde dikkate alınacak hasta memnuniyeti kriterine gelince; insanların kişilik ve karekterleri, ruhsal durumları ve beklentilerinin birbirinden farklı olması karşısında aynı hastalıktan dolayı aynı sağlık tesisinde, aynı tabip tarafından, aynı tedaviyi gören hastaların, memnuniyetilerinin göreceli olması nedeniyle aynı sağlık hizmetini almalarına rağmen memnuniyet konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabilecekleri dikkate alındığında, bu kriter esas alınmak suretiyle sağlıklı ve objektif bir değerlendirme yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda konuyla ilgili objektif değerlendirmeler yapılmasına olanak vermeyen ve tıbbi işlemlerin gerekliliğine ters düşebilecek uygulamalara yol açabilecek unsurlar esas alınarak belirlenen hizmet verimlilik katsayısında kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 4. maddenin, t) bendinde, "Mesai içi aktif çalışılan gün katsayısı: O dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı," ifade eder şeklinde tanımlanmış, 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde de; "Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. ..." kuralına yer verilmiştir.
06/09/2020 tarih ve 31236 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan anılan Yönetmelikte değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 4. maddenin 1. fıkrasının (u) bendi, "Mesai içi çalışılmayan günler: Resmî tatil günleri, nöbet izinleri ile görevi sırasında veya görevinden dolayı Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanan, kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi ve başhekimin onaylaması halinde kullandıkları hastalık izin süreleri hariç olmak üzere tüm çalışılmayan günleri," şeklinde değiştirilmiştir.
Performansa dayalı ek ödeme sisteminde, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele döner sermayeye fiili katkıları ve performansları oranında ödeme yapıldığından ek ödeme tutarlarının belirlenmesinde 209 sayılı Yasanın anılan maddesinde belirtilen kriterler dikkate alınarak, emek yoğun tıbbî hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırılmakta ve tabiplerin verdikleri hizmetler aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almaları sağlanmaktadır.
Anılan Yasa maddesinde, ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlar arasında personelin çalışma koşulları ve süresi, hizmete katkısına yer verilmiş olması nedeniyle ek ödemenin hesabında dikkate alınacak hususlar arasında aktif çalışılan sürelerde verilen hizmetler önemli bir unsur olduğundan mesai içi aktif çalışılan gün katsayısının belirlenmesine ilişkin 4. maddesinin 1. fıkrasının t) bendindeki düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
... tarih ve ... sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan 701.580 - 701.730 arasındaki işlem kodları ile 702.210 ve 702.311 işlem kodlarının "0" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin incelenmesi;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrası (ıı) bendinde, Tıbbi işlemlerin; Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri, (ii) bendinde de, Tıbbi işlemler puanının o dönem içinde Tıbbi İşlemler Yönergesi doğrultusunda puan öngörülen tabiplerden her biri için gerçekleştirdikleri işlemler karşılığı elde edecekleri puanların toplamını, ifade ettiği belirtilmiş, 4. maddenin 1. fıkrası (ıı) bendine dayanılarak Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı Makam onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren "Tıbbi İşlemler Yönergesi"nin 1. maddesinde, "Bu Yönergenin amacı, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personelin ek ödeme tutarlarını belirleyen net performans puanlarının tespiti amacıyla tabipler tarafından yapılan tıbbi işlemlerin tanımlanması ve bu işlemlere ilişkin puanların belirlenmesidir." hükmü, "Tıbbi işlemler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında da, "Genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Girişimsel İşlemler Listesi esas alınır." hükmüne yer verilmiştir.
Genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere "Girişimsel İşlemler Listesi" Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekinde belirlenmiştir.
Anılan bu listelerde işlemlerin sırası, kodu, işlemin adı, açıklama (hangi uzmanlık dallarınca yapılabileceği ve nasıl puanlandırılacağı gibi), işlemin puanı ve ameliyat grupları gösterilmiş, güncel tıbbi gelişmeler ve Sağlık Uygulama Tebliği'ne eklenen ve çıkarılan işlemler göz önüne alınılarak, listedeki işlem ve puanlamalarda değişikliğe gidilmiştir.
Listenin dava konusu kısmında yer alan düzenlemenin incelenmesinden; tıbbi ve girişimsel işlemlerin; emek, risk ve süre özellikleri yanında uygulamadaki sıklıkları ve işlemlerin birbirine göreceliği de göz önüne alınarak işlem puanlaması yapıldığı, bu itibarla, Yasada belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak düzenlendiği sonucuna varıldığınan, iptali istenilen Tıbbi İşlemler Yönergesinin Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan söz konusu düzenlemelere ilişkin davalı idare işleminde hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davaya konu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinin iptali, diğer madde ve düzenlemelerin iptali isteminin ise, esastan reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek, işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuştur.
Anılan Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) bendine istinaden Sağlık Bakanı onayı ile 02/04/2020 tarih ve 269 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi yürürlüğe konulmuş, Yönerge'nin ekinde de Girişimsel İşlemler Listesi'ne yer verilmiştir.
Davacı Dernekler tarafından; 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l), (n) ve (t) bentlerinin; aynı Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı Tabloda yer alan "Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar - HAKUK" başlıklı bölümünün tümünün; ... tarih ve ... sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan 701.580 - 701.730 arasındaki işlem kodları ile 702.210 ve 702.311 işlem kodlarının "0" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, işbu dava açıldıktan sonra, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 16. maddesiyle, dava konusu Yönetmelik hükümleri; Sağlık Bakanının onayı ile yürürlüğe konulan 09/03/2022 tarih ve 234 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin 6. maddesiyle de, dava konusu Yönerge hükümleri bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinin, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 16. maddesiyle yürürlükten kaldırılması; 02/04/2020 tarih ve 269 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin dava konusu edilen kısımlarının da, 09/03/2022 tarih ve 234 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin 6. maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle işbu davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Dava, yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden incelendiğinde;
Dava konusu Yönetmelik ve Yönerge hükümleriyle ilgili olarak, Dairemizin E:2020/2173 sayılı dosyasında görülmekte olan benzer mahiyetteki bir uyuşmazlıkta, 31/05/2022 tarih ve K:2022/3156 sayılı kararla davanın reddine karar verildiği, aynı veya benzer mahiyetteki diğer davaların da ret ile sonuçlandığı göz önüne alındığında; dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğunun yargı kararı ile saptandığı hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu durumda; yargı yerince hukuki incelemesi yapılarak hukuka uygunluğu tespit edilen; ancak, daha sonra yürürlükten kaldırılması nedeniyle hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilen Yönetmelik ve Yönerge hükümlerinin iptali istemine ilişkin işbu davada, davalı idarenin haksızlığından ve bu nedenle yargılama giderlerinden sorumlu olacağından söz edilemeyeceği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l), (n) ve (t) bentlerinin; aynı Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı Tabloda yer alan "Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar - HAKUK" başlıklı bölümünün tümünün; ... tarih ve ... sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan 701.580 - 701.730 arasındaki işlem kodları ile 702.210 ve 702.311 işlem kodlarının "0" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemi yönlerinden davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ... -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine oyçokluğuyla,
3. Posta gideri avansından artan tutarın, kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 16/05/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden; işbu dava açıldıktan sonra, dava konusu Yönetmelik'in, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile; dava konusu Yönergenin ise 09/03/2022 tarih ve 234 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle, kararın, vekalet ücreti de dahil olmak üzere, yargılama giderlerine ilişkin kısmı yönünden;
Bir düzenleyici işlemin yanı sıra, bu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilmiş olan bireysel işlemin de iptali istemiyle açılan davalarda; dava konusu düzenleyici işlemin dava devam etmekte iken yürürlükten kaldırılması halinde, yargılama giderlerinden ve bu bağlamda avukatlık ücretinden hangi tarafın sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen kararlar (Örneğin; 30/11/2015 tarih ve E:2014/5688, K:2015/4612 sayılı karar ile 21/03/2016 tarih ve E:2014/5858, K:2016/988 sayılı karar) incelendiğinde; Kurul'un, bu tür davalarda bireysel işlemin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için; yürürlükten kaldırılmış olan düzenleyici işlemin, "bireysel işlemin tesis edildiği tarih" itibarıyla hukuki incelemesi yapılarak, hukuka uygun olup olmadığının tesbit edilmesi gerektiğini vurguladığı görülmektedir.
Oysa, işbu davaya konu uyuşmazlıkta, sadece düzenleyici işlemler dava konusu edilmiş olup, iptali istenilen bir bireysel işlem söz konusu değildir.
Dolayısıyla, olayda, hukuki denetiminin yapılması gereken bir bireysel işlemin bulunmaması karşısında; kararın verildiği tarih itibarıyla artık yürürlükten kalkmış bulunan Yönetmelik'in ve Yönerge'nin hukuka uygun olup olmadığını tespit etmek bakımından uyuşmazlığın esasının incelenmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bakılan dava, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l), (n) ve (t) bentlerinin; aynı Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı Tabloda yer alan "Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar - HAKUK" başlıklı bölümünün tümünün; ... tarih ve ... sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan 701.580 - 701.730 arasındaki işlem kodları ile 702.210 ve 702.311 işlem kodlarının "0" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle açılmış ise de; anılan Yönetmelik ve Yönerge hükümleri, dava devam etmekte iken yürürlükten kaldırılmış olup; belirtilen hukuki durum karşısında, bu davanın açılmasına davalı idarenin sebep olduğu açık olduğundan, vekalet ücreti de dahil olmak üzere yargılama giderlerinin davacılara yüklenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, "davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" hükmedilen bu uyuşmazlıkta, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasında ve davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüyle, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyoruz.