T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4367
Karar No : 2023/138
DAVACI : … Eğitim İletişim Organizasyon Hizmetleri ve Gemi
İşletmeciliği Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesine eklenen cümlelerin "... iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde ... Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir." şeklindeki kısmının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Tebliğ ile şikâyet başvurularının elektronik ortamda yapılması ve itirazen şikâyet başvurularının nasıl yapılacağının belirlendiği, düzenleme ile birlikte bir ihtiyacın ortadan kaldırıldığı, çağa ayak uydurulduğu, zaman tasarrufu sağlandığı, her an başvuru imkânı geldiği, israfın önüne geçildiği, mevzuat ve sistem değişikliği için Kurum'a müteşekkir olduğu ancak düzenleme yapılırken elektronik ihalelere ilişkin başvuruların mesai saatiyle sınırlandırılmasının Anayasa ve kamu ihale mevzuatındaki dilekçe hakkını daraltacak nitelikte olduğu, zaman sınırlaması olmadan her an ve her yerden başvuru yapılmasının dilekçe hakkının daraltılmasının da önüne geçmiş olacağı, idarelerin dilekçe hakkını genişletecek şekilde hizmet bilincine sahip olması gerektiği ve mevzuat düzenlemeleri ile uygulamalarını da söz konusu hakkı genişletecek şekilde kurgulamaları gerektiği, CİMER'in belli saatlerde çalışması, UYAP'a girişin sadece belli saatlerde yapılması gibi statükocu ve çağın gerisinde kalmış bakış açısının doğru karşılanamayacağı, Kurum'a yapılan itirazlar ile ihalelerin daha şeffaf ve rekabet ortamını tesis edecek şekilde gerçekleşeceği düşünülerek düzenleme yapılması gerekirken saat sınırlamasına tâbi tutulmasının temel ilkelere aykırılık oluşturacağı, itirazen şikâyet başvuru hakkının kısıtlandığı, üst normların da dilekçe hakkını koruduğu, ihalelerde rekabeti sağlamayı amaçladığı, itirazen şikâyet başvurusunu teşvik ettiği dikkate alındığında iş günü ve saat sınırlamasının kaldırılması gerektiği, mesai saati kısıtlamasının başvurunun fiziken yapıldığı durumlarda bir anlam ifade ettiği, 7-24 erişilebilir online bir sistem üzerinden yapılan başvurular için de böyle bir sınırlama dayatılmasını makul görmenin imkânı olmadığı, zira elektronik sistemin idari personeli aradan çıkarıp doğrudan erişim sağlarken diğer yandan süreci uzatan birtakım prosedürel işlemleri de ortadan kaldırdığı, masa başında anında dilekçeye ulaşabilecek bir idari personelin bulunmayışının maddi sonuçlarına başvurucunun katlanmasının kabul edilemez olduğu, işlem taraflarından birinin kamu kurumu olmasının başvurucuları zayıf duruma düşürdüğü, bu konumun idare eliyle haklı bir sebep olmaksızın daha da zayıflatılmasının eşitlik ilkesine aykırı olmasının yanı sıra idari işlemlerin yargı denetiminin dışında tutulmasına kapı araladığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Mesai saati uygulamasının yeni bir uygulama olmadığı, dava konusu Tebliğ maddesi yürürlüğe girmeden önce idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere yapılan bildirim ve tebligatlar için de aynı kuralın bulunduğu, eşitlik prensibine uygun hareket edildiği, uygulamada isteklilere ihale sürecindeki bildirimlerin idarelerce EKAP üzerinden anlık olarak yapılmakta olup şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da EKAP üzerinden tüketilebildiği, zorunlu başvuru yolunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54-56. madde gerekçelerinde de belirtildiği üzere mümkün olan en kısa sürede çözümlenmesi gerektiği, elektronik ortamda başvuru imkânının alternatif bir yol olarak sağlanmış olduğu, hak arama hürriyetini daraltıcı değil, genişletici sonuç doğurduğunun açık olduğu, hak arama hürriyetinin fonksiyonel ve etkin kullanılmasına hizmet ettiği, mesai saatleri baz alınarak yapılan düzenlemenin aynı zamanda elektronik ortamdaki başvurulara ilişkin usul kurallarının açıklığa kavuşturulması açısından da önem arz ettiği, mesai saatinin pekala bir kıstas olabileceği, düzenleme ile mesai saatini kısaltan, başvuru yolunu belirli sürelerle gün içine sıkıştıran bir yol da tercih edilmediği, tercih edilen yolun mesai saatleri içi olup aynı zamanda kamu görevlisine, başvuruya mesai saatleri içerisinde vakıf olma imkânı da sağladığı, düzenleme ile ne davacı ve davalı sıfatının kazanılmasının engellendiği, ne de dilekçe ve savunma hakkına halel getirildiği, düzenlemenin amaçlarından birinin alternatif bir yol olarak elektronik başvuru yolunun da sağlanması ve hak arama hürriyetinin genişletilmesi, diğerinin başvuru yolunun kanun koyucunun iradesi doğrultusunda en kısa sürede sonuçlandırılması ve spekülatif uygulamaların önüne geçilmesi olduğu, mesai saati uygulamasında farklı bir uygulamaya gidilmesini gerektirecek bir durum olmadığı, aynı konumda bulunanlara eşit davranma yükümlülüğünün tesisi ile başvuru süreleri ile idare veya Kurum'un inceleme sürelerinin hesabında eşitlik sağlanmasının da düzenleme ile mümkün olduğu, 4734 sayılı Kanun ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda ihale sürecini ilgilendiren işlemlerde uyulması gereken sürelerin idare hukukunun genel sürelerine göre oldukça kısa tutulduğu, davacının iddiasının kabulünün Kanun'da belirlenen sürelerin dışında ve daha önce başvuru imkânı bulunmayan bir sürede başvuru yapılmasına yol açacağı, eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğuracağı, başvurularda bilgi eksikliği bulunması durumunda ilgililer lehine bir durum olarak görevli uzmanlarca incelenerek tespit edilen eksikliklerin mesai saatleri içerisinde tamamlanmak üzere internet sayfasında yayımlandığından, başvurunun son günü mesai saatinden sonra başvuru yapılması imkânı getirilmesinin eksikliklerin tamamlanması uygulamasını zaten fiilen imkânsız kılacağı, EKAP'ın CİMER ve UYAP gibi 24 saat hizmet verdiği, somut uyuşmazlığın farklı olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun bir bilgi edinme veya dilekçe hakkının kullanılmasından bağımsız olarak tüketilmesi gereken zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu, dolayısıyla benzerlik göstermedikleri, e-itirazen şikâyet başvurusunda bulunma hakkına sahip muhatapların tamamının EKAP'a kayıtlı olduğu, 5 ve 10 günlük başvuru süresinin son gününe kadar yapılmayan başvurunun fazladan 6 saatlik bir süre içinde yapılamayacak olmasının hak ihlâli olarak değerlendirilemeyeceği, mevcut durumda dahi başvurular amacı dışında ve pazarlık unsuru olarak kullanılabildiğinden başvuruların önemli bir kısmının son gün ve hatta son dakikalarda yapıldığının gözlemlendiği, davacının talebinin kabulü hâlinde bu yöndeki uygulamaların artış göstereceği, spekülasyon alanının daha da genişleyeceği, düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; 20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesine eklenen cümlelerin "... iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde ... Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir." şeklindeki kısmının iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.
b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.
e) İtirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan şikâyetin ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. ...
Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kurum'a gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir." hükmü yer almaktadır
Aynı Kanun'un "Bildirim ve tebligat esasları" başlıklı 65. maddesinde, "Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:
a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden.
2) İadeli taahhütlü mektupla.
3) Elektronik ortamda.
4) Faksla ...
b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.
Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikâyet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz. ...
Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun'un "Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı Ek Madde 1'de "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanun'un 13. maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir.
Elektronik Kamu Alımları Platformunun kurulması ve işletilmesi ile ihale sürecinde elektronik araçların kullanımına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.
Bu Kanun'un 13. maddesi uyarınca yapılacak bütün ilanlar aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformunda da yayımlanır.
Bu Kanun kapsamındaki alımlarda aday veya isteklilerin yeterliğinin tespitine ilişkin olarak Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden sistemler kurulabilir. Bu sistemlerin kurulması, kurdurulması, denetlenmesi, yetkilendirilen kuruluşların yetkilerinin iptal edilmesi veya tedbir niteliğinde kararlar alınması hususlarında Kurum yetkilidir." hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerin incelenmesinden; şikâyet ve itiraz başvuru dilekçelerinde yer alması gereken bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgeleri, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları, ayrıca Elektronik Kamu Alımları Platformunun kurulması ve işletilmesi ile ihale sürecinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin davalı idareye ait olduğu, ihalelerde yapılacak bildirim ve tebligatlara öncelikle 4734 sayılı Kanun hükümlerinin, burada hüküm bulunmayan haller de ise Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.9.3. maddesinde, "EKAP üzerinden yapılacak tebligatlar; tebligatın konusu, zamanı ve içeriği gibi bilgileri de kapsayacak şekilde EKAP’ta kayıt altına alınır. EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın ilgililere ait EKAP’da yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir.
EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günleri ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın idareler tarafından her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak tebligat işleminin iş günleri içinde ve 09.00–18.00 saatleri arasında yapılmaması durumunda; tebligatın içeriği, yapıldığı tarih ve saat bilgisi ile birlikte EKAP üzerinde kayıt altında tutulur. Bu tebligat, kayıt edildiği tarihi takip eden ilk iş günü içerisinde ilgililere ait EKAP’da yer alan bildirim kutusuna, 09.00–18.00 saatleri arasında ulaştırılır. Sürelerin hesabında bu durum göz önünde bulundurulur." hükmü yer almaktadır.
20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesine eklenen ve davaya konu edilen ibarede, "E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir." ifadesi yer almaktadır.
Dava konusu düzenleme ile, aday, istekli ya da istekli olabileceklere yazılı başvuru yolu dışında elektronik ortamda da başvuru yolu imkânı, alternatif bir yol olarak sağlanmıştır. Dava konusu düzenlemedeki mesai saati kısıtlaması, başvuru yolunun kullanılmasında bir kriter ya da kıstas olabilir. Burada kamu görevlisine, bu türden bir başvuruya mesai saati içinde vakıf olma olanağı getirilmiştir.
Diğer taraftan, davaya konu edilen düzenleme ile ilgili olan itirazen şikâyet başvurusu, bir bilgi edinme veya dilekçe hakkının kullanılmasından bağımsız olarak, kamu ihalelerine yargı yoluna başvurmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yoludur. İhale sürecindeki işlemlerin elektronik ortamda gerçekleştirilebilmesi amacıyla, ilgililerin tamamının Elektronik Kamu Alımları Platformuna (EKAP) kayıtlı olması zorunludur.
Bu nedenle, kamu ihalelerine ilişkin e-itirazen şikâyet başvurularında, davalı idare tarafından, tarafları kayıt altında bulunma zorunluluğu ve düzenlemelerin bu şekilde yapılmış olması karşısında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesine eklenen ve davaya konu edilen ibarede hukuk aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesine diğer cümlelerin yanı sıra “E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından söz konusu düzenlemenin "... iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde ... Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir." şeklindeki kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanun'da belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ...";
"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.
b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.
e) İtirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan şikâyetin ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. ...
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. ...";
"Bildirim ve tebligat esasları" başlıklı 65. maddesinde ise, "Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:
a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden.
2) İadeli taahhütlü mektupla.
3) Elektronik ortamda.
4) Faksla.
... b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile
çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.
Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikâyet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz. ... Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu
hükümleri uygulanır.";
"Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı Ek 1. maddesinde, "Bu Kanun'un 13. maddesi saklı kalmak üzere bu Kanun'da veya diğer kanunlarla bu Kanun'dan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.
Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir. ..." kurallarına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların yapılacağı yerler" başlıklı 9. maddesinde, "Şikâyet başvuruları, elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) ihaleyi yapan idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) Kurum'a yapılır. ..." kuralı yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğ, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53, 54, 55 ve 56. maddeleri ile 03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir. ...";
"İtirazen şikâyet başvurularında süre" başlıklı 10. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvurusu, ihale sürecinde idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine ihalenin iptaline ilişkin olarak idare tarafından alınan kararlara karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gün içinde yapılmalıdır.
(2) Kurum'a itirazen şikâyet süresi, on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimâlini dikkate alarak Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir.
(3) Ayrıca, idarece on günlük karar verme süresi içinde karar alınmakla birlikte bu kararın on günlük süre geçtikten sonra başvuru sahibine bildirildiği hâllerde, kararın bildirildiği veya en geç tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren de süresi içerisinde Kurum'a başvuruda bulunulabilir.
(4) İdareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.
(5) İtirazen şikâyet başvuruları Kurum'a elden veya posta yoluyla (Ek ibare: 20/06/2021-31517 R.G./2. md., yürürlük: 20/07/2021) ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) yapılır. (Ek cümle: 20/06/2021-31517 R.G./2. md., yürürlük: 20/07/2021) E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir. Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılan başvurular, bu merciler tarafından Kurum'a gönderilmesi hâlinde dikkate alınır. Bu durumda itirazen şikâyet başvurusunun Kurum kayıtlarına alındığı tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda, postada geçen süreler dikkate alınmaz. 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörüldüğünden, bir hak kaybına uğranılmaması bakımından dava açılmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet aşamalarının tamamlanması başvuru sahipleri için önem arz etmektedir.";
"İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasında itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilmesi gereken asgari bilgiler, beşinci fıkrasında ise dilekçeye eklenmesi gereken zorunlu belgeler sayılmıştır. ... (7) Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır. ..." kuralları yer almaktadır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
Davacı tarafından e-itirazen şikâyet başvurusunun iş günleri dışında ve 09.00-18.00 saatleri arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş gününün başvuru tarihi olarak kabul edilmesiyle itirazen şikâyet başvurusunun kısıtlandığı, başvurularda zaman sınırlaması olmadan her an ve her yerden başvuru yapılabilmesi gerektiği, böylece Anayasa ile korunan dilekçe hakkının genişletileceği ve CİMER ve UYAP'ın 24 saat çalıştığı ileri sürülmüştür.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolu, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olarak başvuracakları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, şikâyet başvuruları ihaleyi gerçekleştiren idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kamu İhale Kurumu'na yapılmaktadır.
20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'de yapılan değişiklikler ile Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurularının elden ve posta yoluyla yapılabilmesinin yanında EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) da yapılabileceği yönünde alternatif bir başvuru yolu düzenlenmiş olup, itirazen şikâyet başvuruları elden, posta yoluyla veya EKAP üzerinden e- imza kullanılarak üç farklı şekilde yapılabilecektir.
İtirazen şikâyet başvuruları yazılı olarak yapılıp elden veya posta yoluyla Kurum'a ulaştırılabilirken davaya konu düzenlemeyle EKAP üzerinden başvuru yapılabileceği yönünde getirilen yeni başvuru yoluyla başvuruları kolaylaştırıcı yönde düzenleme yapılmış olup, bu düzenlemeyle yazılı başvuru yollarında olduğu gibi başvurunun iş günleri ve mesai saatleri içerisinde yapılması hâlinde aynı günün, iş günleri ve mesai saatleri dışında yapılması durumunda bir sonraki günün başvuru tarihi olarak kabul edilmesiyle objektif bir kıstas belirlenmiştir. E-itirazen şikâyet başvuru yolunda elden veya posta yoluyla yapılan başvuru usûllerinden farklı bir uygulama getirilmesi uygulamada yeknesaklığın sağlanmasını önleyebilecek olup elden veya posta yoluyla yapılabilecek başvurular ile e-itirazen şikâyet yoluyla yapılacak başvurular arasında farklı uygulamalara yol açabilecektir. Kurum tarafından bu şekilde bir tercih yapılmasının Kurum görevlisine mesai saatleri içerisinde başvurulara vâkıf olma imkânı sağlanması amacına yönelik olduğu belirtilmiştir. Kurum görevlisinin başvurulara vâkıf olması başvurularda eksiklik bulunması hâlinde söz konusu eksikliklerin tamamlatılabilmesi açısından önem arz etmektedir.
Öte yandan, davacı tarafından CİMER ve UYAP'ın 24 saat hizmet veren platformlar olduğu ileri sürülmüş ise de, uyuşmazlık EKAP'ın 24 saat hizmet sunması ile ilgili değildir. EKAP da CİMER ve UYAP gibi 24 saat hizmet vermektedir. Uyuşmazlık, zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvuru yolunun kullanılmasında e-itirazen şikâyet yoluyla mesai saatlerinden sonra yapılan başvuruların bir sonraki iş günü yapıldığının kabul edilmesiyle ilgilidir. UYAP üzerinden saat 00.00'a kadar açılan davaların o gün açılmış sayılması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 445. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter." kuralından kaynaklanmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarece şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğunun düzenlendiği 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca kendisine verilen görev ve yetki çerçevesinde yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.