Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/4374 E. , 2024/3534 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4374
Karar No : 2024/3534
DAVACI : ... Derneği
VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...
DAVALILAR : 1- ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
DAVALI : 3- ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
1. 07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 Ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 1. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde bulunan "tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler" ibaresinin; aynı fıkranın (b) bendinde bulunan "28.04.2018" ibaresi ile "üzerinde yerleşim yeri bulunan alanlardan" ibaresinin; aynı fıkranın (c) bendinin tamamının; aynı maddedeki "sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların" ibaresinin; 2. maddesinde bulunan "sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların" ibaresinin; 4. maddesinin 1. fıkrasının (c), (o) ve (r) bentlerinin; 5. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinin; 7. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarının; 8. maddesinin 1. fıkrasının; 9. maddesinin 7. ve 8. fıkralarının iptali,
2. Yönetmeliğin hukuki dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinin, Anayasa'nın 169. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin gerek Anayasa'ya gerekse de 6831 sayılı Kanun'a aykırı hükümler içerdiği, anılan mevzuata aykırı olan hükümlerinin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
... ve ... Bakanlığı'nın Savunması: Dava dilekçesinde davacı tarafından ileri sürülen hususların dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 6831 sayılı Kanunun Ek 16. maddesinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'nde açılan davada da ileri sürüldüğü, bu davada Anayasa Mahkemesince dayanak kanun maddesinin Anayasa'ya aykırı görülmediği, dava konusu Yönetmelikte hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
Orman Genel Müdürlüğü'nün Savunması:
Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı belirtilmiştir.
Esasa ilişkin olarak, dava konusu Yönetmeliğin, dayanağı Orman Kanunu'nun ek 16. maddesine uygun şekilde düzenlediği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : 07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 Ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 1. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde bulunan "tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler" ibaresinin; aynı fıkranın (b) bendinde bulunan "28.04.2018" ibaresi ile "üzerinde yerleşim yeri bulunan alanlardan" ibaresinin; aynı fıkranın (c) bendinin tamamının; aynı maddedeki "sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların" ibaresinin; 2. maddesinde bulunan "sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların" ibaresinin; 4. maddesinin 1. fıkrasının (c), (o) ve (r) bentlerinin; 5. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinin; 7. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarının; 8. maddesinin 1. fıkrasının; 9. maddesinin 7. ve 8. fıkralarının iptali ve Yönetmeliğin hukuki dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinin, Anayasa'nın 169. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.
Yönetmeliğin hukuki dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinin, Anayasa'nın 169. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemi yönünden,
n 6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinin iptali istemiyle açılan davada verilen Anayasa Mahkemesi'nin 16/07/2020 tarih ve E:2018/104, K:2020/39 sayılı kararında, "Fıkranın birinci cümlesinin kalan kısmında orman sınırları dışına çıkartılacak yerler, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler; bu maddenin yürürlüğe girdiği 28/4/2018 tarihinde üzerinde yerleşim yeri bulunan yada yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlar olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Birinci gruba giren yerler bakımından Anayasa'nın 169. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Orman olarak muhafazında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, ..." ibaresiyle bu yerlerin orman sınırları dışına çıkarılmasına imkan tanınmış ve bu konuda ilgili Anayasa hükmünde herhangi bir tarih sınırı öngörülmemiştir.
İkinci grup alanlar bakımından da kuralda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz tüm alanların değil bu nitelikleri taşımakla birlikte aynı zamanda ancak fiilen orman vasfı taşımayan alanların orman sınırı dışına çıkarılması izin verilmiştir. Dolayısıyla fıkrada yer alan "fiilen orman vasfı taşımayan alan" ibaresiyle kastedilenin Anayasa'nın anılan hükmünde yer alan "...bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan..." ibaresine karşılık gelen alanları kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede kural uyarınca bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık ve verimsiz alanlar ancak Anayasa'nın 169. maddesinin anılan hükmü uyarınca bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş ise orman sınırları dışına çıkartılabilir. Bu niteliği taşımayan alanların ise kural gereği orman dışına çıkarılması mümkün değildir.
Fıkranın ikinci cümlesinde ise orman sınırları dışına çıkartılan alanın iki katından az olmamak üzere devletin hüküm ve tasarrufu altında veya Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların OGM'ye orman tesis etmek üzere tahsis edileceği öngörülmektedir.
Kuralla yukarıda belirtilen çerçevede genel olarak orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar bulunmayan, fiilen orman vasfını yitirmiş yerlerin orman sınırlarının dışına çıkartılmasının, bu alanların iki katından az olmayan alanın orman yetiştirmek üzere OGM'ye tahsisinin düzenlendiği ve kuralın amacı dışında keyfi olarak kullanılmasını önleyecek yargısal başvuru yollarının bulunduğu gözetildiğinde kuralla Anayasa'nın 169. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle 6831 sayılı Kanun'un Ek 16. maddesi Anayasa'nın 169. maddesine aykırı görülmemiştir. Davacının Anayasaya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 169. maddesinde, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.
Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." düzenlemesi bulunmaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinde, "Orman ve Su İşleri Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan, sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanlar, Cumhurbaşkanınca belirlenecek usul ve esaslara göre Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tescil edilir. Orman sınırları dışına çıkartılan alanın iki katından az olmamak üzere Devletin hüküm ve tasarrufu altında veya Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar Orman Genel Müdürlüğüne orman tesis etmek üzere tahsis edilir.
Birinci fıkrada belirtilen alanlarda 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin kadastrosu yapılmış olan yerlerin ikinci defa kadastroya tabi tutulamayacağına ilişkin hükmü uygulanmaz.
Birinci fıkra kapsamında orman sınırları dışına çıkarılacak alanların tespiti maksadıyla, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca yeteri kadar orman kadastro komisyonu görevlendirilir ve bu tespit sırasında ilan süresi bir hafta, itiraz süresi bir ay olarak uygulanır.
Bu Kanunun 1 inci maddesine göre ilk defa yapılacak orman kadastrosu uygulamasındaki işlemlere ilişkin sürelerde de üçüncü fıkra hükümleri uygulanır.
(Ek fıkra:21/12/2019-7201/2 md.) Bu madde hükümleri bu Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları ile 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanlarında, 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarında, Orman Genel Müdürlüğünün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanlarında, tohum bahçesi, tohum meşceresi, gen koruma ormanlarında ve özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanlarında uygulanmaz." kuralı bulunmaktadır.
07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 Ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 1. maddesinde "(1) Bu Yönetmeliğin amacı;a) Tarım ve Orman Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerlerden,
b) 19/4/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/4/2018 tarihi itibari ile üzerinde yerleşim yeri bulunan alanlardan,
c) Yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan, sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tesciline ilişkin usul ve esasları belirlemektir.' 'hükmü, aynı yönetmeliğin;2. maddesinde "(1) Bu Yönetmelik, 1 inci maddede belirtilen ve sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, tespit ve tefrik işlemlerinin yapılmasına ilişkin orman kadastro komisyonlarının yetki, görev, çalışma usul ve esasları ile Orman Genel Müdürlüğü merkez ve taşra birimlerince yapılacak diğer iş ve işlemleri kapsar." hükmü yer almaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) maddesi yönünden;
Dava konusu maddede, üzerinde ağaç toplulukları bulunmayan, ormancılık faaliyetleri ve ekonomisi yönünden orman kurulmasında yarar olmayan yerler, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yer olarak tanımlanmıştır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır." hükmü bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik orman sınırları dışına çıkartılacak alanların tespiti amacıyla düzenlenmiş olup, bu alanlardan biri de bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen yerlerdir. Başka bir ifadeyle, orman sınırları dışına çıkartılacak alanın "orman" olmaması, orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden olması gerekmektedir.
Bu bakımdan, bir alanın orman sınırları dışına çıkartılabilecek alan olması için öncelikle hangi alanların orman olduğunu ortaya koymak gerekmektedir. Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların korunması, geliştirilmesi ve gözetilmesi görevi Devlete verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da orman tanımı bulunmamaktadır. Bu tanıma 6831 sayılı Kanunda yer verilmiştir. Anılan Kanunun 1. maddesinde ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılmıştır.
6831 sayılı Kanunda yer verilen orman tanımından da açıkça görüleceği üzere, yalnızca ağaç toplulukları değil aynı zamanda ağaççık toplulukları da yerleriyle birlikte orman olarak kabul edilmektedir. Kanunda yetiştirme tarzı açısından tabii veya emekle yetiştirilmiş ağaç ve ağaççık ayrımı da gözetilmemiştir.
Uyuşmazlığa konu Yönetmelik uyarınca bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen yerler orman sınırları dışına çıkarılacağından, dava konusu maddede buna ilişkin yer verilen tanımda "ağaççık" ibaresinin yer almaması, orman olarak kabul edilen yerlerin de orman sınırları dışına çıkarılmasına sebebiyet verebileceğinden, "ağaççık" ibaresi yönünden eksik düzenleme içeren dava konusu madde 6831 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Dava konusu Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendi yönünden,
Yönetmelik'in 4. Maddesinin 1. fıkrasının, (r ) bendinin Yerleşim yeri: Devlet ormanlarında 28/4/2018 tarihinden önce yapılan; Devlet ormanı sınırına bitişik kısımlarında belde, köy veya mahallenin toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok, Devlet ormanı sınırları içerisinde ise en az beş adet olmak üzere içerisinde sürekli ya da dönemsel ikamet edilen toplu yapılar, özel iş yerleri, kamusal binalar ile ahır, samanlık, ambar, avlu gibi müştemilat, yol ve tesisler gibi müşterek olarak kullanılan yerleri," şeklinde tanımlanmıştır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 2. maddesinde, "Orman sayılan yerlerden;
...
B) 31.12.1981 tarihinden önce bilim va fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkartılır." düzenlemesi bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik'in dayanağı 6831 sayılı Kanun'un Ek 16. maddesinde "yerleşim yeri" ifadesine yer verilmiş ve belirli şartlar altında bu yerlerin orman sınırları dışına çıkartılmasına imkan tanınmış ise de, yerleşim yerinin tanımına yer verilmemiştir. Bu bakımdan Yönetmelik'teki "yerleşim yeri" tanımının 6831 sayılı Kanun'un diğer maddeleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
6831 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre, ancak şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkartılabilecek alanlardır. Kanun maddesini aşar nitelikte ve belirsiz ibareler içeren hükümler, orman olarak kabul edilen alanların orman sınırları dışına çıkartılmasına neden olarak gerek 6831 sayılı Kanun'a gerekse de Anayasa'nın 169. maddesinde yer alan ormanların korunması ve sınırlarının daraltılmaması düzenlemesine aykırılık teşkil edecektir.
Bu bakımdan, dava konusu Yönetmelik'te, devlet ormanı sınırına bitişik kısımlarında belde, köy veya mahallenin toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok yapının bulunması halinde bu yerlerin yerleşim yeri olarak kabul edilerek orman sınırları dışına çıkarılması mümkün kılınmış olmakla birlikte, dava konusu maddede geçen "toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok yapı" ifadesinin, 6831 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki "şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu" yerlerden farklı bir alanı ifade ettiği ve bu haliyle Kanun'a aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Başka bir ifadeyle, Kanun'da yapıların toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkartılabilecek iken, Yönetmelik'te toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş yerler orman sınırları dışına çıkartılabilecektir.
Bu itibarla, dava konusu maddede geçen "devlet ormanı sınırına bitişik kısımlarında belde, köy veya mahallenin toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok" ibaresi orman sınırları dışına çıkartılabilecek alanları genişletici mahiyet taşımakta ve belirsiz ifadeler içermektedir.
Diğer yandan, aynı maddede geçen "özel iş yerleri, kamusal binalar ile ahır, samanlık, ambar, avlu gibi müştemilat, yol ve tesisler gibi müşterek olarak kullanılan yerler" 6831 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen şehir, kasaba ve köy yapıları kapsamında değerlendirilebilecek yerlerdendir. Ancak, Kanun'a göre bu yapıların yalnızca toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkartılabileceğinden, dava konusu maddede "müşterek" ibaresinden sonra gelmek üzere "toplu" ibaresi bulunması gerekmektedir. Bu bakımdan dava konusu maddede "toplu" ibaresi yer almadığından eksik düzenleme bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 6831 sayılı Kanun'un Ek 16. maddesinin son fıkrasında, "Bu madde hükümleri bu Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları ile 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanlarında, 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarında, Orman Genel Müdürlüğünün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanlarında, tohum bahçesi, tohum meşceresi, gen koruma ormanlarında ve özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanlarında uygulanmaz." kuralı bulunmaktadır.
Yukarıda ilgili kısmı bulunan Kanun maddesinde, Ek 16. madde kapsamında bulunmayan, diğer bir deyişle bu madde uyarınca orman sınırları dışına çıkartılamayacak olan yerlerin sayma suretiyle belirlendiği; dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinde de Kanundaki maddeyle aynı yöndeki düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
Kanun maddesine lafzen bakıldığında, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarının orman sınırları dışına çıkartılamayacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte, Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, Kanundaki düzenlemeden farklı olarak "kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanları" değil, anılan alanların "sınırları içerisinde kalan ormanlık alanların" orman sınırları dışına çıkartılamayacağı düzenlenmiştir.
Düzenlemeden, bahsi geçen alanlar ile bu alanların sınırları içerisinde kalan ormanlık alanların aynı yerleri ifade edip etmediği anlaşılamamaktadır. Anılan alanların, söz gelimi turizm merkezlerinin orman sayılan yerleri de kapsaması ve ormanlık alanın bir kısmında turistik tesis inşa edilmesi halinde, inşaat yapılmayan ve halen fiilen orman olan yerlerin kalacağı açık olduğundan, dava konusu düzenlemeyle turistik tesisin bulunduğu ve aslen orman olan kısmın orman sınırları dışına çıkarılması mümkün olabilecektir.
Öte yandan, Kanunda sayma suretiyle ve sınırlı olarak belirlenen alanların, bu madde dayanak alınarak çıkartılan Yönetmelikte farklı şekilde ve belirsizlik içeren ibarelere yer verilerek düzenlenmesi Kanunun genişletilmesi ve/veya değiştirilmesi niteliği taşıdığından, anılan madde bu haliyle 6831 sayılı Kanunun Ek 16. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, davanın 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 Ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden "Ağaççık" ibaresi bulunmadığından eksik düzenleme nedeniyle,Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının r bendinde "toplu" ibaresi yer almadığından eksik düzenleme nedeniyle ve 6. maddesinin 1. fıkrasının c bendi yönünden iptali, Yönetmeliğin diğer maddeleri yönünden reddi gerektiği, düşünülmekter.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 05/06/2024 tarihinde, davacı vekili Av. ...'ın ve davalı Cumhurbaşkanlığı ile davalı Tarım ve Orman Bakanlığı vekili Av. ...'ın, davalı Orman Genel Müdürlüğü vekili Av. ...'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
USUL YÖNÜNDEN :
Davalı idarenin usule dair itirazı kabul edilmeyerek işin esası incelendi.
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinin iptali istemiyle açılan davada verilen Anayasa Mahkemesi'nin 16/07/2020 tarih ve E:2018/104, K:2020/39 sayılı kararında, "Fıkranın birinci cümlesinin kalan kısmında orman sınırları dışına çıkartılacak yerler, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler; bu maddenin yürürlüğe girdiği 28/4/2018 tarihinde üzerinde yerleşim yeri bulunan yada yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlar olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Birinci gruba giren yerler bakımından Anayasa'nın 169. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Orman olarak muhafazında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, ..." ibaresiyle bu yerlerin orman sınırları dışına çıkarılmasına imkan tanınmış ve bu konuda ilgili Anayasa hükmünde herhangi bir tarih sınırı öngörülmemiştir.
İkinci grup alanlar bakımından da kuralda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz tüm alanların değil bu nitelikleri taşımakla birlikte aynı zamanda ancak fiilen orman vasfı taşımayan alanların orman sınırı dışına çıkarılmasına izin verilmiştir. Dolayısıyla fıkrada yer alan "fiilen orman vasfı taşımayan alan" ibaresiyle kastedilenin Anayasa'nın anılan hükmünde yer alan "...bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan..." ibaresine karşılık gelen alanları kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede kural uyarınca bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık ve verimsiz alanlar ancak Anayasa'nın 169. maddesinin anılan hükmü uyarınca bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş ise orman sınırları dışına çıkartılabilir. Bu niteliği taşımayan alanların ise kural gereği orman dışına çıkarılması mümkün değildir.
Fıkranın ikinci cümlesinde ise orman sınırları dışına çıkartılan alanın iki katından az olmamak üzere devletin hüküm ve tasarrufu altında veya Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların OGM'ye orman tesis etmek üzere tahsis edileceği öngörülmektedir.
Kuralla yukarıda belirtilen çerçevede genel olarak orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar bulunmayan, fiilen orman vasfını yitirmiş yerlerin orman sınırlarının dışına çıkartılmasının, bu alanların iki katından az olmayan alanın orman yetiştirmek üzere OGM'ye tahsisinin düzenlendiği ve kuralın amacı dışında keyfi olarak kullanılmasını önleyecek yargısal başvuru yollarının bulunduğu gözetildiğinde kuralla Anayasa'nın 169. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle 6831 sayılı Kanun'un Ek 16. maddesi Anayasa'nın 169. maddesine aykırı görülmemiştir.
Yukarıda belirtilen karar dikkate alındığında davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 169. maddesinde, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.
Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." düzenlemesi bulunmaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinde, "Orman ve Su İşleri Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan, sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanlar, Cumhurbaşkanınca belirlenecek usul ve esaslara göre Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tescil edilir. Orman sınırları dışına çıkartılan alanın iki katından az olmamak üzere Devletin hüküm ve tasarrufu altında veya Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar Orman Genel Müdürlüğüne orman tesis etmek üzere tahsis edilir.
Birinci fıkrada belirtilen alanlarda 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin kadastrosu yapılmış olan yerlerin ikinci defa kadastroya tabi tutulamayacağına ilişkin hükmü uygulanmaz.
Birinci fıkra kapsamında orman sınırları dışına çıkarılacak alanların tespiti maksadıyla, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca yeteri kadar orman kadastro komisyonu görevlendirilir ve bu tespit sırasında ilan süresi bir hafta, itiraz süresi bir ay olarak uygulanır.
Bu Kanunun 1 inci maddesine göre ilk defa yapılacak orman kadastrosu uygulamasındaki işlemlere ilişkin sürelerde de üçüncü fıkra hükümleri uygulanır.
(Ek fıkra:21/12/2019-7201/2 md.) Bu madde hükümleri bu Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları ile 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanlarında, 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarında, Orman Genel Müdürlüğünün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanlarında, tohum bahçesi, tohum meşceresi, gen koruma ormanlarında ve özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanlarında uygulanmaz." kuralı bulunmaktadır.
07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 Ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 1. maddesinde "(1) Bu Yönetmeliğin amacı;
a) Tarım ve Orman Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerlerden,
b) 19/4/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/4/2018 tarihi itibari ile üzerinde yerleşim yeri bulunan alanlardan,
c) Yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan, sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tesciline ilişkin usul ve esasları belirlemektir." hükmü,
2. maddesinde "(1) Bu Yönetmelik, 1 inci maddede belirtilen ve sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, tespit ve tefrik işlemlerinin yapılmasına ilişkin orman kadastro komisyonlarının yetki, görev, çalışma usul ve esasları ile Orman Genel Müdürlüğü merkez ve taşra birimlerince yapılacak diğer iş ve işlemleri kapsar." hükmü,
4. maddesinin (c), (o) ve (r) bentlerinde "(1) Bu Yönetmelikte geçen;
c) Bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yer: Üzerinde ağaç toplulukları bulunmayan, ormancılık faaliyetleri ve ekonomisi yönünden orman kurulmasında yarar olmayan yerleri,
o) Tarım alanına dönüştürülmesi mümkün olmayan arazi: Toprak derinliğinin 20 cm’den az olan veya arazi meylinin % 12’nin üzerinde olduğu araziler ile tuzluluk, alkalilik ve drenaj sorunu nedeniyle mevcut haliyle tarımsal ürün yetiştirilemeyecek arazileri,
r) Yerleşim yeri: Devlet ormanlarında 28/4/2018 tarihinden önce yapılan; Devlet ormanı sınırına bitişik kısımlarında belde, köy veya mahallenin toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok, Devlet ormanı sınırları içerisinde ise en az beş adet olmak üzere içerisinde sürekli ya da dönemsel ikamet edilen toplu yapılar, özel iş yerleri, kamusal binalar ile ahır, samanlık, ambar, avlu gibi müştemilat, yol ve tesisler gibi müşterek olarak kullanılan yerleri," ifade ettiği hükmü,
5. maddesinde "(1) Sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenecek aşağıdaki yerler, bu Yönetmelik kapsamında orman sınırları dışına çıkarılabilir:
a) Tarım ve Orman Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler.
b) 7139 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/4/2018 tarihi itibari ile üzerinde yerleşim yeri bulunan yerler.
c) Yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan yerler." hükmü,
6. maddesinde "(1) Bu Yönetmelik kapsamında orman sınırları dışına çıkarılamayacak alanlar şunlardır:
a) 6831 sayılı Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları.
b) 6831 sayılı Kanunun 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanları.
c) 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanları sınırları içerisinde kalan ormanlık alanlar.
ç) Genel Müdürlüğün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanları.
d) Tohum bahçesi, tohum meşceresi ve gen koruma ormanları.
e) Özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanları." hükmü,
8. maddesinde "(1) Bu Yönetmeliğe göre yapılacak orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine; ilgili valiliğin Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü, Milli Emlak Dairesi Başkanlığı ve Milli Emlak Müdürlüğünün söz konusu sahanın bağlı bulunduğu Bölge Müdürlüğünden talepte bulunması üzerine başlanır. Her mahalle veya köy için talebin ayrı ayrı yapılması gerekir." hükmü,
9. maddesinin 4. fıkrasında "Cumhurbaşkanı Kararı alınması ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına müteakip sınırları Cumhurbaşkanı Kararı ile belirlenen alanların orman sınırları dışına çıkarılması için Genel Müdürlüğünün teklifi üzerine Bakanlık tarafından Komisyon görevlendirilir." hükmü bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının dava konusu Yönetmeliğin iptaline ilişkin iddiaları; Yönetmeliğin dayanağı kanun maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna, Yönetmelik maddelerinin Anayasa, Orman Kanunu ve diğer mevzuat ile çeliştiği ve aykırılık teşkil ettiğine, Cumhurbaşkanı'na verilen yetkilerin hukuka aykırılığına ilişkin olup, bu kapsamda Yönetmeliğin tamamının iptali istenildiğinden, dava konusu Yönetmelik davacının iddiaları kapsamında değerlendirilmiştir.
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) maddesi yönünden;
Dava konusu maddede, üzerinde ağaç toplulukları bulunmayan, ormancılık faaliyetleri ve ekonomisi yönünden orman kurulmasında yarar olmayan yerler, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yer olarak tanımlanmıştır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır." hükmü bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik orman sınırları dışına çıkartılacak alanların tespiti amacıyla düzenlenmiş olup, bu alanlardan biri de bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen yerlerdir. Başka bir ifadeyle, orman sınırları dışına çıkartılacak alanın "orman" olmaması, orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden olması gerekmektedir.
Bu bakımdan, bir alanın orman sınırları dışına çıkartılabilecek alan olup olmadığını değerlendirebilmek için öncelikle hangi alanların orman olduğunu ortaya koymak gerekmektedir. Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların korunması, geliştirilmesi ve gözetilmesi görevi Devlete verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da orman tanımı bulunmamaktadır. Bu tanıma 6831 sayılı Kanunda yer verilmiştir. Anılan Kanunun 1. maddesinde ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılmıştır.
6831 sayılı Kanunda yer verilen orman tanımından da açıkça görüleceği üzere, yalnızca ağaç toplulukları değil aynı zamanda ağaççık toplulukları da yerleriyle birlikte orman olarak kabul edilmektedir. Kanunda yetiştirme tarzı açısından tabii veya emekle yetiştirilmiş ağaç ve ağaççık ayrımı da gözetilmemiştir.
Uyuşmazlığa konu Yönetmelik uyarınca bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen yerler orman sınırları dışına çıkarılacağından, dava konusu maddede buna ilişkin yer verilen tanımda "ağaççık" ibaresinin yer almaması, orman olarak kabul edilen yerlerin de orman sınırları dışına çıkarılmasına sebebiyet verebileceğinden, "ağaççık" ibaresi yönünden eksik düzenleme içeren dava konusu madde 6831 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Bu durumda, dava konusu Yönetmelik maddesinin "ağaççık" ibaresi yönünden içerdiği eksik düzenleme nedeniyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yönetmeliğin diğer maddeleri yönünden;
Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisinde, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması, birbirine bağlı olması ve üst normla getirilen hukuksal sınırın içinde kalması zorunlu olup, bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, başka bir deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen Kanun veya diğer normlarda yer alan hükümlere aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Anayasa'nın 124. maddesinde, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yönetmelikler çıkartılabileceği öngörülmektedir. Bahse konu Anayasal hüküm, idareye ikincil düzenleme ihdas etme yetkisi vermektedir. Esasında bu yetki, genel ve soyut nitelikte hükümler ihtiva eden kanunların detaylandırılması amacını taşımaktadır. Bu çerçevede, kanunda öngörülmeyen bazı hususların yine kanuna aykırı olmamak kaydıyla yönetmeliklerde düzenlenmesi mümkün olabilmektedir. Bu kapsamda idarenin ikincil düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukuku'nun en temel ilkelerindendir.
Dava konusu Yönetmelik, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesine dayanılarak ve söz konusu maddenin uygulamasının gösterilmesi amacıyla çıkartılmış olup, Yönetmeliğin dava konusu edilen diğer maddelerinde dayanağı üst hukuk normuna aykırı olacak şekilde düzenleme getirilmediği anlaşıldığından, bu maddelerin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 Ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden "Ağaççık" ibaresi bulunmadığından eksik düzenleme nedeniyle oybirliği ile İPTALİNE,
2. 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 Ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının r bendi ile 6. maddesinin 1. fıkrasının c bendi yönünden oyçokluğuyla; Yönetmeliğin diğer maddeleri yönünden oybirliğiyle davanın REDDİNE,
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin haklılık oranına göre ... TL'sinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, aynı Tarife uyarınca ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
05/06/2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY :
(X) - Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendi yönünden;
Dava konusu maddede "(1) Bu Yönetmelikte geçen; r) Yerleşim yeri: Devlet ormanlarında 28/4/2018 tarihinden önce yapılan; Devlet ormanı sınırına bitişik kısımlarında belde, köy veya mahallenin toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok, Devlet ormanı sınırları içerisinde ise en az beş adet olmak üzere içerisinde sürekli ya da dönemsel ikamet edilen toplu yapılar, özel iş yerleri, kamusal binalar ile ahır, samanlık, ambar, avlu gibi müştemilat, yol ve tesisler gibi müşterek olarak kullanılan yerleri," ifade ettiği düzenlenmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 2. maddesinde, "Orman sayılan yerlerden:
...B) 31.12.1981 tarihinden önce bilim va fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları,
Orman sınırları dışına çıkartılır." düzenlemesi bulunmaktadır.
Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin "Kasaba ve şehir yerleşim alanları" başlıklı 28. maddesinde; "Bir yerin kasaba ve şehir toplu yerleşim alanı olarak orman sınırları dışına çıkarılabilmesi için 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olması ve özel iş yerlerini, kamu hizmeti gören bina ve tesisleri ihtiva eden arsa toplulukları ile bu toplulukların içinde veya kenarında yol, alan veya arsa haline dönüşmüş yerler veya bunların devamı haline gelmiş yerlerden olması şarttır." hükmüne yer verilmiştir.
Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin yukarıda yer verilen 28. maddesinin de içinde olduğu bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 16/01/2019 tarih ve E:2013/2802, K:2019/129 sayılı kararıyla "Yukarıda ifade edilen 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesinde, 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden ... şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanlarının orman sınırları dışına çıkartılabileceği kuralına yer verilmiş iken, anılan Yönetmelik maddesi ile özel iş yerlerini, kamu hizmeti gören bina ve tesisleri ihtiva eden arsa toplulukları ile bu toplulukların içinde veya kenarında yol, alan veya arsa haline dönüşmüş yerler veya bunların devamı haline gelmiş yerler orman sınırları dışına çıkarılacak yerler kapsamına alınarak Kanunun 2/B maddesi ile getirilen sınırlamayı aşar nitelikte düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemede, arsa toplulukları, arsa haline dönüşmüş yerler ve bunların devamı haline gelmiş yerler gibi açık ve net olmayan ibarelerin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Yönetmeliğin 28. maddesi ile getirilen düzenlemenin, 6831 sayılı Kanunun orman sınırları dışına çıkarılacak yerlerin kapsam ve niteliğini belirleyen 2/B maddesi hükmünü aşan, genişletici mahiyet taşıdığı, belirsiz ibareler içerdiği ve bu haliyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır." gerekçesiyle anılan maddenin iptaline karar verilmiş; bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/03/2021 tarih ve E:2019/2669, K:2021/490 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı Kanun maddesinde "yerleşim yeri" ifadesine yer verilmiş ve belirli şartlar altında bu yerlerin orman sınırları dışına çıkartılmasına imkan tanınmış ise de, yerleşim yerinin tanımına yer verilmemiştir. Bu bakımdan Yönetmelikteki "yerleşim yeri" tanımının 6831 sayılı Kanun'un diğer maddeleriyle birlikte değerlendirilmesi elzemdir.
6831 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre, ancak şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkartılabilecek alanlardır. Yukarıda ayrıntısı bulunan Dairemiz kararında da belirtildiği gibi, Kanun maddesini aşar nitelikte ve belirsiz ibareler içeren hükümler orman olarak kabul edilen alanların orman sınırları dışına çıkartılmasına neden olarak gerek 6831 sayılı Kanun'a gerekse de Anayasa'nın 169. maddesinde yer alan ormanların korunması ve sınırlarının daraltılmaması düzenlemesine aykırılık teşkil edecektir.
Bu bakımdan, dava konusu Yönetmelikte, devlet ormanı sınırına bitişik kısımlarında belde, köy veya mahallenin toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok yapının bulunması halinde bu yerlerin yerleşim yeri olarak kabul edilerek orman sınırları dışına çıkarılması mümkün kılınmış olmakla birlikte, Dairemizce verilen ve onanarak kesinleşen iptal kararı da gözönünde bulundurulduğunda, dava konusu maddede geçen "toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok yapı" ifadesinin, 6831 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki "şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu" yerlerden farklı bir alanı ifade ettiği ve bu haliyle Kanuna aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Başka bir ifadeyle, Kanunda yapıların toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkartılabilecek iken, Yönetmelikte toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş yerler orman sınırları dışına çıkartılabilecektir.
Bu itibarla, dava konusu maddede geçen "devlet ormanı sınırına bitişik kısımlarında belde, köy veya mahallenin toplu yerleşim alanlarının kesintisiz devamı haline gelmiş bir ya da birden çok" ibaresi orman sınırları dışına çıkartılabilecek alanları genişletici mahiyet taşımakta ve belirsiz ifadeler içermektedir.
Öte yandan, aynı maddede geçen "özel iş yerleri, kamusal binalar ile ahır, samanlık, ambar, avlu gibi müştemilat, yol ve tesisler gibi müşterek olarak kullanılan yerler" 6831 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen şehir, kasaba ve köy yapıları kapsamında değerlendirilebilecek yerlerdendir. Ancak, Kanun'a göre bu yapıların yalnızca toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkartılabileceğinden, dava konusu maddede "müşterek" ibaresinden sonra gelmek üzere "toplu" ibaresi bulunması gerekmektedir. Bu bakımdan dava konusu maddede "toplu" ibaresi yer almadığından eksik düzenleme bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 6831 sayılı Kanun'un Ek 16. maddesinin son fıkrasında, "Bu madde hükümleri bu Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları ile 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanlarında, 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarında, Orman Genel Müdürlüğünün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanlarında, tohum bahçesi, tohum meşceresi, gen koruma ormanlarında ve özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanlarında uygulanmaz." kuralı bulunmaktadır.
Yukarıda ilgili kısmı bulunan Kanun maddesinde, Ek 16. madde kapsamında bulunmayan, diğer bir deyişle bu madde uyarınca orman sınırları dışına çıkartılamayacak olan yerlerin sayma suretiyle belirlendiği; dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinde de Kanundaki maddeyle aynı yöndeki düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
Kanun maddesine lafzen bakıldığında, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarının orman sınırları dışına çıkartılamayacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte, Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, Kanundaki düzenlemeden farklı olarak "kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanları" değil, anılan alanların "sınırları içerisinde kalan ormanlık alanların" orman sınırları dışına çıkartılamayacağı düzenlenmiştir.
Düzenlemeden, bahsi geçen alanlar ile bu alanların sınırları içerisinde kalan ormanlık alanların aynı yerleri ifade edip etmediği anlaşılamamaktadır. Anılan alanların, söz gelimi turizm merkezlerinin orman sayılan yerleri de kapsaması ve ormanlık alanın bir kısmında turistik tesis inşa edilmesi halinde, inşaat yapılmayan ve halen fiilen orman olan yerlerin kalacağı açık olduğundan, dava konusu düzenlemeyle turistik tesisin bulunduğu ve aslen orman olan kısmın orman sınırları dışına çıkarılması mümkün olabilecektir.
Öte yandan, Kanunda sayma suretiyle ve sınırlı olarak belirlenen alanların, bu madde dayanak alınarak çıkartılan Yönetmelikte farklı şekilde ve belirsizlik içeren ibarelere yer verilerek düzenlenmesi Kanunun genişletilmesi ve/veya değiştirilmesi niteliği taşıdığından, anılan madde bu haliyle 6831 sayılı Kanunun Ek 16. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin yukarıda gerekçelerine yer verildiği şekliyle, 4. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendi ile 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden iptaline karar verilmesi görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.