Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/4402 E. , 2021/6221 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4402
Karar No : 2021/6221
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2010/7-9,10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar geçici vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenlerle 2011 yılı için tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davada; Mahkemelerinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; davacının 2010 yılında düzenlediği sahte faturalar nedeniyle komisyon geliri elde ettiği sonucuna varılarak takdir komisyonunca esas alınarak belirlenen matrah üzerinden tarh edilen dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiği görüldüğünden, aynı nedene dayanarak 2010/7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin kurum geçici vergilerine bağlı olarak kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarında da aynı hukuksal nedenlerle hukuka aykırılık; mahsup dönemi geçen kurum geçici vergi aslının, yukarıda anılan Kanun’un mükerrer 120. maddesi hükmü uyarınca aranmaması gerekirken davacı şirket adına tarhiyat yapıldığından dava konusu kurum geçici vergisi asıllarında hukuka uyarlık; yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybı nedeniyle hakkaniyet gereği bir kat ceza kesilmesi gerektiğinden, davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalarının geçici vergi asılları tutarının bir katını aşan kısmı yönünden de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uygulanan ceza ve yapılan tarhiyatın yerinde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.