Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/451 E. , 2021/1177 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/451
Karar No:2021/1177
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Elektrik Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1. … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. … A.Ş. (…) Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: TEİAŞ Genel Müdürlüğü'nce 11/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İtm. 326 Referanslı 154 Kv Uzay OSB Trafo Merkezi Yapım İşi" ihalesinin dava dışı … Mühendislik Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. - … Beton ve Yapı Elemanları İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı (… - … iş ortaklığı) uhdesinde bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı ihale komisyon kararı ile anılan ihaleye ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 28/10/2020 tarih ve 2020/UY.I-1773 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararı itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar yönünden ayrı ayrı incelendiğinde;
"(1) … - … iş ortaklığı tarafından teklif dosyasında özel ortak …Beton ve Yapı Elemanları İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (... şirketi)'nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, şirketin % 100 hissesine sahip olan …’in 2012/123739 İKN’li “Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı” işine ilişkin olarak aldığı iş denetleme belgesinin sunulduğu, ancak bahse konu belgenin uygun olmadığı, şöyle ki; a) “Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı” ihalesine ait Sözleşme Tasarısı’nın 23.1. maddesi uyarınca yüklenici tarafından idareye bildirilen teknik personel listesinde (şantiye şefi vs.) …’in isminin yer almadığı" iddiasına ilişkin olarak; … - … iş ortaklığı tarafından teklif dosyasında özel ortak … şirketinin iş deneyimine ilişkin olarak tüzel kişiliğin ortağı olan … adına düzenlenen … tarih ve … sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu, …’e ilişkin taahhütnamede “Yukarıda gerekli bilgileri bulunan ve müteahhit …İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. – … İnş. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı taahhüdünde kalan “Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı İşi”nde, işin başından sonuna kadar şantiye şefi (inşaat mühendisi) görevini yapacağımı, tüm fenni mesuliyeti yükleneceğimi kabul ve beyan ederim.” ifadelerine yer verildiği, hakediş teknik eleman listelerinin ve hakediş ödemelerine esas iç kapakların tamamında …’in şantiye şefi olarak belirtildiği görüldüğünden, davacının iddiasının yerinde bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
"b) …’in 2015/180812 İKN’li “Çine Sulanması Drenaj Kanalları Yapım” işinde 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi gereğince 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklandığı, oysaki “Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı” işinin 2013 yılı ile 2016 yılının Ekim ayı arasında tamamlandığı, dolayısıyla 2015-2016 yılları arasında yasaklı olan …’in “Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı” işinin en az % 80’i oranında denetleme veya yönetme görevinde bulunamayacağı" iddiasına ilişkin olarak; Mahmut Dağdeviren’in söz konusu ihale tarihi öncesinde sermaye şirketinin yarısından fazla hissesine sahip olmaması sebebiyle yasaklama yaptırımının muhatabı olamayacağı gibi, sermaye şirketinin de ihaleyi gerçekleştiren idarece yasaklılık sorgulaması yapılması gereken ihale komisyonu kararının onay tarihinde ve ihaleye ilişkin sözleşmenin imzalandığı tarihte ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı; kaldı ki kamu ihale mevzuatında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında başka bir idare tarafından yasaklama kararı verilen kişilerin ihale konusu işte teknik personel olarak çalıştırılamayacağı yönünde herhangi bir hüküm veya açıklamanın da bulunmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacının iddiasının yerinde bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
"c) “Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı” işinin yüklenicilerinin … İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile … İnş. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti. (… şirketi) olduğu, …’in ise … İnş. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.'nin kurucu ortakları arasında olduğu, bahse konu şirketin 2014 yılında tür değiştirerek anonim şirkete dönüştüğü, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53. maddesi gereğince anonim şirketlerin kurucu ortaklarının ve limited şirketlerin tüm ortaklarının söz konusu şirketlerde 4/a kapsamında (SSK) sigortalı gösterilemeyeceği ve SSK prim ödemelerinin yapılamayacağı, öte yandan yüklenici bünyesinde mühendis olarak görev alanlara ilişkin iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için, SSK prim ödemelerini gösteren belgelerin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşa sunulması gerektiği" iddiasına ilişkin olarak; ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin incelenmesinden, …’in iş denetleme belgesine konu işte görev aldığı 19/12/2012-15/12/2016 tarihleri arasında 4/b (Bağ-Kur) sigortalısı sayılması gerekmekte olup, davalı idarenin, Eskişehir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ile yaptığı yazışmalar neticesinde, Eskişehir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazında, “... 'Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı İşi' iş yeri, 18/12/2012 tarihi itibarıyla … İnş. Elekt. San. Tic. A.Ş. adına 5510 sayılı Yasa kapsamına alınmıştır. Söz konusu işyeri ile ilgili olarak; 1- … İnş. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarından daha önceki yazıda 4/a sigortalısı olarak hizmeti bildirilen…T.C. kimlik numaralı …’in hizmeti 19/12/2012-15/12/2016 tarihleri arasında 4/b Bağ-Kurlu olarak güncellenmiştir. 2- … İnş. Elekt. San. Tic. Ltd. Şti.nin 19/12/2012-15/12/2016 tarihleri arasında sosyal güvenlik primi zamanında ödenmiştir.” ifadelerine yer verildiği anlaşıldığından, davacının iddiasının yerinde görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
"ç) Bahse konu iş denetleme belgesinde yer alan tutarın doğru belirlenmediği, …’in iş denetleme belgesine konu işin ne kadarlık kısmını denetlediğinin tespit edilmesi gerektiği, söz konusu belge tutarının hesaplanmasında …’in … şirketindeki ortaklık oranının göz önünde bulundurulmadığı" iddiasına ilişkin olarak; davalı idarece yapılan yazışmalar neticesinde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen bilgi belgelerin incelenmesinden, hakediş teknik eleman listelerinin ve hakediş ödemelerine esas iç kapakların tamamında …’in şantiye şefi olarak gösterildiği, … numaralı son hakediş raporunda toplam hakediş miktarının 109.244.012,25-TL olarak belirlendiği, iddiaya konu iş denetleme belgesinde de gerçekleştirilen işin tutarının 109.244.012,25-TL olarak belirtildiği, bu itibarla iş denetleme belgesinde yer alan tutarın doğru belirlendiği;
Öte yandan, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için düzenlenecek iş denetleme belgelerinin tutarının belirlenmesinde, ilgili gerçek kişinin tüzel kişilikteki ortaklık oranının göz önünde bulundurulması gerektiği yönünde mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmaması sebebiyle, işin başından sonuna kadar şantiye şefi olarak görev yapan …'in şirketteki ortaklık payının denetleme belgesinde yer alan gerçekleştirilen iş tutarının belirlenmesine bir etkisinin olmaması sebebiyle, davacının iddiasının yerinde bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
"d) İş denetleme belgesi sahibi …’in … şirketini temsil ve ilzama yetkili olmadığı, ayrıca …’in kesintisiz olarak en az bir yıldır söz konusu tüzel kişiliğin hisselerinin yarısından fazlasına sahip olup olmadığı hususunun idare tarafından incelenmediği" iddiasına ilişkin olarak; … şirketi tarafından sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olduğu, ayrıca ihale ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin de bahse konu istekli tarafından teklif dosyasında sunulduğu anlaşıldığından, davacının iddiasının yerinde bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
"(2) … - … iş ortaklığı tarafından teklif dosyasında özel ortak … şirketinin iş hacmine ilişkin olarak sunulan belgelerin, İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesinde belirtilen tutarı karşılamadığı" iddiasına ilişkin olarak; … Müh. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. - … Bet. ve Yap. El. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyasında özel ortak … Bet. ve Yap. El. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin iş hacmine ilişkin olarak 2019 yılına ait gelir tablosunun sunulduğu, davalı idarece EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde bahse konu bilgilerin anılan istekliye ilişkin olarak yayımlanan verilerle uyumlu olduğu, 2019 yılına ait toplam cironun 34***** TL ve güncellenmiş tutarının 36***** TL olduğu, dolayısıyla söz konusu tutarın özel ortak tarafından sağlanması gereken toplam ciro tutarı olan 3.478.243,20-TL’den (28.393.822,00x0,25x0,49) fazla olduğu hususlarının tespit edildiği görüldüğünden, iddiasının yerinde bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davanın, … tarih ve … sayılı İhale Komisyon Kararının iptali istemi yönünden; ihale komisyonunca tesis edilen kararlara ilişkin olarak yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının kanunen zorunlu başvuru yolları olması nedeniyle, anılan başvurular yapılmaksızın doğrudan iptali istemiyle açılan davalarda merci tecavüzü bulunmakla birlikte, davacı şirket tarafından ihale komisyonu kararına karşı aynı zamanda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nca reddine ilişkin işlemin de dava konusu edildiği görüldüğünden, davanın ihale komisyon kararının iptali istemi yönünden incelenmesine olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, Kamu İhale Kurumu kararının iptali istemi yönünden davanın reddine, ihale komisyon kararının iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, denetleme işinin iş deneyimi olarak sunulmasının hukuka uygun olarak yapılmadığı, kamu ihale mevzuatına göre, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme veya yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş deneyim belgesinin düzenlenmesi gerektiği, …'in bu koşulları sağlamadığı, ayrıca iş deneyimine konu iş için idareye bildirilen teknik personel listesinde … isminin yer almadığı, bu durumda anılan kişi hakkında denetim işi nedeniyle iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği, …'in … şirketinin hem çalışanı hem de ortağı olduğu, 5510 sayılı Kanun ve Anayasa Mahkemesi kararına göre, kimse kendi işyerinde 4/a (SSK)’lı olarak çalışamayacağından, iş denetleme belgesi düzenlenmesinin şartı olan SSK döküm listesinin verilemeyeceği, bu durumun iş denetleme belgesi verilmesine engel olduğu, ... şirketi ile şirket ortağı …'in "Çine Sulaması Drenaj Kanalları Yapım" işinden dolayı 2 yıl süreyle yasaklandığı, iş deneyimine konu işin 2013 yılında başladığı ve 2016 yılında bittiğinden, ihale yasaklısı kişinin ihale bedelinin %80'lik kısmında denetleme veya yönetme görevinde yer alamayacağı, bu nedenle … için iş denetleme belgesinin düzenlenemeyeceği, ayrıca denetleme kısmının işin ne kadarını oluşturduğunun belli olmadığı, bu oran belirlenmeden 107.620.000,00-TL’nin tamamının kabul edilmesinin hatalı olduğu, bir firmanın hem denetleyen hem de denetlenen konumunda olmayacağı, ayrıca …’in …şirketindeki ortaklık oranının da önem arz ettiği, …şirketi tarafından sağlanması gereken toplam ciro bedelinin karşılanmadığı, teklifin bu bakımdan da değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, …'in şirketi temsile veya yönetime yetkili olmadığı, ihale üzerinde kalan şirketin ihaleye ilişkin tüm şartları sağlamadığı; ayrıca Mahkeme tarafından verilen idari işlemin incelenmeksizin reddi kararının hatalı olduğu, Kamu İhale Kurulu kararına dayanak olan idari işlemin de yargı incelemesine tabi olduğu ve bu karara karşı gerekli idari başvuruların yapıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, davacının iddiasının aksine "Eskişehir 33.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı İşi” uhdesinde bırakılan yüklenici iş ortaklığı tarafından idareye sunulan teknik personel taahhütnamesinde …’in şantiye şefi olarak belirtildiği, ihale konusu işin tamamında şantiye şefi olarak görev aldığı tespit edilen …’e ilişkin düzenlenen iş denetleme belgesi tutarı ile kesin hakediş raporunda belirtilen tutarın aynı olduğu, kamu ihale mevzuatında, yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için düzenlenecek iş denetleme belgelerinin tutarının belirlenmesinde ilgili gerçek kişinin tüzel kişilikteki ortaklık oranının göz önünde bulundurulması gerektiği yönünde herhangi bir hüküm veya açıklama bulunmadığı, …’in iş denetleme belgesine konu iş kapsamında çalıştığı 19/12/2012-15/12/2016 tarihleri arasında sehven 4/a (SSK) kapsamında sigortalı olarak kaydedildiği, daha sonra ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından yapılan inceleme neticesinde söz konusu hatanın giderilmesi suretiyle …‘in söz konusu tarihler arasındaki sigortalılık durumunun 4/b (Bağ-Kur) olarak güncellendiğinin tespit edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesinde belirtilen “sosyal güvenlik prim ödemesi” ibaresi ile kastedilenin yalnızca 4/a kapsamındaki sigortalıların ödemesi gereken primler olmadığı ve …’e ilişkin olarak anılan tarihler arasında ödenmesi gereken sosyal güvenlik prim borçlarının ödendiği, … şirketi tarafından sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olduğu, ayrıca ihale ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin de bahse konu istekli tarafından teklif dosyasında sunulduğu, toplam cironun özel ortak … şirketi tarafından sağlanması gereken toplam ciro tutarı olan 3.478.243,20 TL’den fazla olduğunun tespit edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı … tarafından, Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen kararın dava konusu olabileceği, dava konusu ihale komisyonu kararına yönelik olarak verilen davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararın hukuka uygun olduğu, davacının bu kısma yönelik iddialarının 4734 sayılı Kanun'un 53 ila 57. maddelerine aykırı olduğu; davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine tüm iddialarının değerlendirildiği ve cevaplandırıldığı, akabinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine dava konusu Kurul kararı ile detaylı inceleme ve değerlendirmeler yapılarak başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığına karar verildiği, tesis edilen işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddi, kısmen incelenmeksizin reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.