Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4512 E. , 2021/5320 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4512
Karar No:2021/5320
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. … Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. …İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) … İnşaat Enerji ve
Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü'nce 26/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Narince- Gerger İl Yolu Km:0+000-33+800 ve Gerger-Taraksu İl Yolu (Gerger Çevre Yolu) KM: 0+000-3+500 Arası Kesimde Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesi kapsamında davacı şirketlerce yapılan itirazen şikâyet başvurunun kısmen reddine ilişkin 28/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-923 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının ilgili kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, davacı şirketler tarafından sunulan 19/03/2021 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde 40 iddiaya yer verildiği, dava konusu edilen Kamu İhale Kurulu kararında söz konusu iddiaların 9 iddia şeklinde özetlendiği, bakılan davada ise Kurul kararının,1., 5., 6., 7(a) ve 7(g) iddialarının reddine ilişkin kısımlarının dava konusu edildiği,
Dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (1) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan değerlendirmede,
Davacı şirketlerin iddiasında belirttiği mevzuat hükmünün hangi yönüyle eksik değerlendirildiği, isteklilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan etmeleri gereken hangi bilgileri doldurmadığı, yeterlik kriteri olarak sunulan hangi belgelerin belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu belirtilmeden, soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği, iddiaların bu haliyle beyan edilen tüm bilgilerin anılan madde kapsamında yeniden incelenmesi sonucunu doğurduğu ve Kamu İhale Kurumu'nun beyan edilen bilgilerin doğruluğunu baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı, dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (1) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (5) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan değerlendirmede;
Davaya konu konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … İnşaat Ticaret Ltd. Şti. - … İnşaat Elektrik Nakliyat İş Makineleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı'nın (… iş ortaklığı) pilot ortağı … tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin "Muhtelif cadde, bulvar ve yollarda alt yapı, toprak işleri, sanat yapıları (Menfez, taş duvar, beton hendek, kaldırım ve orta refüj) üst yapı işleri (PMAT-PMT, bitümlü sıcak karışım ve sathi kaplama) ve peyzaj işleri yapım işi" olduğu ve sunulan belgede benzer iş kapsamında değerlendirilecek kısmın idarece ayrıştırılarak belge tutarının iş grupları itibariyle dağılımına yer verildiği, dolayısıyla belgede A/V grubu kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin toplam tutara yer verildiği, bahse konu iş deneyim belgesine konu işin idarece ayrıştırılan kısmının benzer iş tanımına uygun olduğu ve belge tutarının asgari iş deneyim tutarını sağladığı; anılan iş ortaklığının özel ortağı … tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş kapsamında toprak işleri, sanat yapıları, üst yapı işleri, çift kat sathi kaplama, bitümlü sıcak karışım kaplama yapılması ve içme suyu hattının deplase edilmesi işlerinin gerçekleştirildiği, dolayısıyla belgeye konu işin esaslı unsurunun A-V grubu karayolu işleri (altyapı+üstyapı) kapsamında olduğu, bahse konu iş deneyim belgesine konu işin benzer iş tanımına uygun olduğu ve belge tutarının asgari iş deneyim tutarını sağladığı,
Öte yandan, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen … İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. (…) tarafından beyan edilen iş deneyim belgesinin, iş yönetme belgesi olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından İnşaat Mühendisi … adına düzenlendiği, bahse konu iş deneyim belgesinin "İzmir Otoyolu-Aydın Otoyolu" işine ilişkin olduğu ilgilinin görevi sırasında yönettiği iş kısmının konusunun "Yol ve Otoyol İnşaatı", ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 220.878.850,00 USD olduğu, söz konusu belgenin ekinde idarece …’a ait iş yönetme belgesi kapsamında yapılan işlerin toprak işleri, üstyapı işleri, küçük sanat yapıları, büyük sanat yapıları, tünel işleri, güvenlik işleri, peyzaj işleri, kamulaştırma işleri, ikincil işler, ihzarat ve kontrollük işleri şeklinde sınıflandırılarak tutarlarına yer verildiği, bunun yanında anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunun "Ortaklık Tespit Belgesi" bölümünün "Belge sahibi ortağın kesintisiz ortaklık süresi ve ortaklık oranı" kısmında "4 Yıl 11 Ay … (Ortak), %51" beyanının yer aldığı; … tarafından sunulan belgelerde A/V grubu kapsamında gerçekleştirilen işlerin bulunduğu ve bahse konu iş deneyim belgesine konu işin idarece sınıflandırılarak ayrıştırılan kısmının benzer iş tanımına uygun olduğu ve belge tutarının asgari iş deneyim tutarını sağladığı, iş deneyim belgesi kullanılan …’ın son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliği temsil ve yönetime yetkili kılındığını gösteren "Ortaklık Tespit Belgesi"nin … Yönetim Kurulu Başkanı … ve Şirket Ortağı – İnşaat Mühendisi … ile meslek mensubu tarafından imzalı şekilde sunulduğu, "www.ticaretsicili.gov.tr" adresinden anılan belgede yer verilen ticaret sicil gazetesi sorgulandığı ve bahse konu gazetede yer alan bilgilerin sunulan belgede yer alan bilgileri teyit ettiği,
Uyuşmazlık konusu ihalede aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan ilk iki istekli ile diğer isteklilerin iş deneyim belgelerine konu işlerin benzer iş tanımına uygun olduğu ve belge tutarlarının asgari iş deneyim tutarını sağladığı, dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (5) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (6) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan değerlendirmede;
Davaya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … iş ortaklığı'nın özel ortağı … tarafından, 1 adet mekanik plent, 5 adet ekskavatör, 1 adet beton santrali, 10 adet damperli kamyon ve 1 adet paletli dozerin kendi malı olma şartına ilişkin olarak 23/11/2020 tarihli, SMMM kaşeli ve imzalı "… İnşaat Elektrik Nakliye İş Makinaları Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne Ait 'Kendi Malı' Olduğuna Dair Demirbaş, Tesis, Makine Teçhizat ve Diğer Ekipmanlara Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Tespit Raporu"nun ve SMMM kaşeli ve imzalı demirbaş defterinin sunulduğu, 1 adet mekanik plente ilişkin 23 Kasım 2020 tarihinde aslına uygunluğu Diyarbakır 3. Noteri tarafından onaylanmış fatura ve … Makine Petrol Tarım Elektrik İnşaat ve İnşaat Malzemeleri Turizm Ticaret Sanayi Ltd. Şti. (…) tarafından düzenlenen noter onaylı teknik raporun sunulduğu, 5 adet ekskavatöre ilişkin 23 Kasım 2020 tarihinde aslına uygunluğu Diyarbakır 3. Noteri tarafından onaylanmış iş makinası tescil belgelerinin sunulduğu, 1 adet beton santraline ilişkin … Finans Finansal Kiralama A.Ş. tarafından özel ortak adına düzenlenen ve 23/11/2020 tarihinde aslına uygunluğu Diyarbakır 3. Noteri tarafından onaylanmış … tarihli ve … nolu finansal kiralama sözleşmesi mülkiyet devri faturası, … Mühendislik Makina İnşaat Proje Danşmanlık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (…) tarafından özel ortak adına düzenlenen 22/03/2016 tarihli ve noter onaylı proforma fatura, beton santralinin teknik özelliklerini gösteren …tarafından düzenlenen ve beton santralinin teknik özelliklerini gösteren noter onaylı belgenin sunulduğu, ayrıca … Finansal Kiralama A.Ş. tarafından düzenlenen ve imzalanan tüm kiraların ödendiğini ve satışının yapıldığını gösterir belge ile …numaralı finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin de sunulduğu, 10 adet damperli kamyona ilişkin 23/11/2020 tarihinde aslına uygunluğu Diyarbakır 3. Noteri tarafından onaylanmış ruhsatların sunulduğu, 1 adet paletli dozere ilişkin 23/11/2020 tarihinde aslına uygunluğu Diyarbakır 3. Noteri tarafından onaylanmış iş makinası tescil belgesinin sunulduğu, anılan iş ortaklığı tarafından sunulan tüm belgelerin ıslak imzalı olduğu, söz konusu belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesi çerçevesinde belgelerin sunuluş şekline uygun olduğu, kendi malı olma şartına ilişkin olarak pilot ortak tarafından sunulan 06/11/2020 tarihli "Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Demirbaş Tespit Raporu"nda 1 adet asfalt finişerin yer aldığı, söz konusu araç ve ekipmanın İdari Şartname’de istenilen teknik özellik ve kapasitede olduğu bilgisine yer verildiği, söz konusu Tespit Raporunda yer alan asfalt finişerin teknik özellik ve kapasitesini göstermek üzere … Makina Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından düzenlenen noter onaylı teknik belgenin sunulduğu, sunulan teknik belgede 2009 model … marka asfalt serme makinasının elektronik duyargalı ve 900 ton/saat serme kapasitesine sahip olduğu belirtilmiş olup, İdari Şartname’de belirtilen araca özgü teknik özellikleri karşıladığı; kendi malı olma şartına ilişkin olarak özel ortak tarafından sunulan 23.11.2020 tarihli "… İnşaat Elektrik Nakliye İş Makinaları Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne Ait 'Kendi Malı' Olduğuna Dair Demirbaş, Tesis, Makine Teçhizat ve Diğer Ekipmanlara Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Tespit Raporu"nda 1 adet mekanik plent, 5 adet ekskavatör, 1 adet beton santrali, 10 adet damperli kamyon ve 1 adet paletli dozerin yer aldığı, 1 adet mekanik plent, 5 adet ekskavatör ve 1 adet beton santralinin İdari Şartname’de istenilen teknik özellik ve kapasitede olduğu bilgisine yer verildiği, söz konusu Tespit Raporunda yer alan mekanik plentin teknik özellik ve kapasitesini göstermek üzere … tarafından düzenlenen noter onaylı teknik raporun sunulduğu, sunulan teknik raporda mekanik stabilizasyon plentinin kapasitesinin 400 ton/saat olduğunun belirtildiği, yine beton santralinin teknik özellik ve kapasitesini göstermek üzere; … tarafından düzenlenen teknik belgenin sunulduğu, sunulan teknik belgede beton santralinin 60 m3/saat kapasiteli olduğunun belirtildiği ve İdari Şartname’de belirtilen tesislere özgü teknik özellikleri, ayrıca ekskavatörlerin tevsikine ilişkin sunulan iş makinası tescil belgelerinde 5 adet ekskavatörün de motor gücünün 270 HP olduğu, İdari Şartname'de belirtilen teknik özellikleri karşıladığı,
Öte yandan, özel ortak tarafından sunulan Demirbaş, Tesis, Makine Teçhizat ve Diğer Ekipmanlara Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Tespit Raporunda 60 m3 eko sistem beton santralinin …'ın kendi malı olduğu ve tüm defter ve belgelerinde kayıtlı olduğunun belirtildiği ve … tarihli, … nolu finansal kiralama sözleşmesi mülkiyet devri faturasının sunulduğu, beton santralinin mülkiyetinin özel ortağa ait olduğu,
Uyuşmazlık konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığı'nın özel ortağı tarafında sunulan bilgi ve belgelere göre, makine ve teçhizatta kendi malı olma şartının karşılandığı ve bu makine ve teçhizatların İdari Şartname'de aranan teknik özellikleri barındırdığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (6) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (7) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan değerlendirmede;
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … İnş. Tic. Ltd. Şti. - … iş ortaklığı tarafından sunulan fiyat tekliflerinin iş ortaklığı adına verildiği, fiyat tekliflerinde tarih bilgisinin bulunduğu, kamu ihale mevzuatında fiyat teklifinde teklifin geçerlilik süresinin belirtilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir hükmün bulunmadığı, fiyat teklifi alınan malzemelerin ölçü birimi ile analiz girdilerinin ölçü birimlerinin birbiriyle uyumlu olduğu, fiyat tekliflerinde ilgili meslek mensubunun (SMMM) imzası ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı, ayrıca ilgili meslek mensubunun iletişim bilgilerine yer verildiği, fiyat tekliflerini hazırlayan şirketlerin teklife konu alanda faaliyet gösterdikleri, Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanaklarında defter tasdik tarihleri ile numaralarının yazılmış olduğu, tutanakların son veya bir önceki vergi beyanname dönemine uygun olduğu, tutanaklarda ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespitinde esas alınan faturaların tarihi, seri ve sıra numarası bilgilerine, alıcıların ticaret unvanı ve vergi kimlik numarası ile faturaya konu malın türüne yer verildiği, söz konusu tabloda fiyat teklifi veren şirket bilgilerinin bulunmadığı, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespitinde beyan edilen tüm faturaların dikkate alındığı, SMMM tarafından düzenlenen tespit tutanaklarının hangi mal veya hizmet için düzenlendiğinin açıkça belirtildiği, ayrıca fiyat teklifini veren tüzel kişiler tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen teklife konu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığı, anılan iş ortaklığı tarafından demir girdisi için (beton çelik çubuğu nervürlü 8-12 mm ve 14-32 mm olarak) sunulan fiyat tekliflerinin mevzuatın öngördüğü koşullara uygun olduğu, fiyat tekliflerinin dayanağı olarak sunulan Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanaklarında yer alan fatura bilgileri tablosunda beton çelik çubuğunun ø8-12 mm ve ø14-32 mm olarak ayrı ayrı gösterildiği,
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen … tarafından sunulan fiyat teklifleri ve fiyat tekliflerinin dayanağı Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanaklarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde yer alan açıklamaya uygun olduğu, her iki fiyat teklifinde de tarih bilgisinin bulunduğu, kamu ihale mevzuatında fiyat teklifinde teklifin geçerlilik süresinin belirtilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir hükmün bulunmadığı, fiyat teklifi alınan malzemelerin ölçü birimi ile analiz girdilerinin ölçü birimlerinin birbiriyle uyumlu olduğu, her iki fiyat teklifinde de ilgili meslek mensubunun (SMMM) imzası ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı, ayrıca ilgili meslek mensubunun iletişim bilgilerine yer verildiği, fiyat tekliflerinin yetkili kişiler tarafından imzalandığı, fiyat tekliflerini hazırlayan şirketlerin teklife konu alanda faaliyet gösterdikleri, Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanaklarında defter tasdik tarihleri ile numaralarının yazılmış olduğu, tutanakların son veya bir önceki vergi beyanname dönemine uygun olduğu, tutanaklarda ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespitinde esas alınan faturaların tarihi, seri ve sıra numarası bilgilerine, alıcıların ticaret unvanı ve vergi kimlik numarası ile faturaya konu malın türüne yer verildiği, söz konusu tabloda fiyat teklifi veren şirket bilgilerinin bulunmadığı, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespitinde beyan edilen tüm faturaların dikkate alındığı, SMMM tarafından düzenlenen tespit tutanaklarının hangi mal veya hizmet için düzenlendiğinin açıkça belirtildiği, ayrıca fiyat teklifini veren tüzel kişiler tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen teklife konu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığı, idare tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerini onaylayan ilgili meslek mensubu ile mükellef arasında düzenlenen sözleşmenin aşırı düşük teklif açıklaması ile birlikte sunulması istenilmemesine rağmen anılan istekli tarafından TÜRMOB sözleşmesinin sunulduğu, söz konusu sözleşmede ilgili şirketin kaşesi ve imzasının yer aldığı ve ihale tarihi itibarıyla sözleşmenin geçerli olduğu, meslek mensuplarının TÜRMOB tarafından düzenlenen faaliyet belgelerinin fiyat tekliflerinin verildiği tarih itibarıyla geçerlilik süresinin devam ettiği, anılan istekli tarafından demir girdisi için (beton çelik çubuğu nervürlü 8-12 mm ve 14-32 mm olarak) sunulan fiyat tekliflinin mevzuatın öngördüğü koşullara uygun olduğu, fiyat teklifinin dayanağı olarak sunulan Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanağında yer alan fatura bilgileri tablosunda beton çelik çubuğunun ø8-12 mm ve ø14-32 mm olarak ayrı ayrı gösterildiği,
Öte yandan, uyuşmazlık konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı iki teklif sahibi firmalar dışındaki isteklilerin de aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunmuş oldukları fiyat tekliflerinin ve bu kapsamda sunulan belgelerin mevzuata uygun olarak sunulduğu,
Davacı şirketlerin, "…aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan istekliler tarafından açıklama kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin çok düşük olduğu, fiyat tekliflerinin organizasyon şeklinde oluşturulan firmalar üzerinden düzenlendiği ve defter kayıtları yerine aşırı düşük açıklamadaki ihtiyaca göre sahte ve olmayan satışlar üzerinden yapıldığı, fiyat tekliflerini hazırlayan kişi veya şirketlerin envanterinde olmayan mal için fiyat teklifi verdikleri, fiyat teklifinin sahte olduğu, satış tutarı tespit tutanaklarında fiyat teklifi veren firmaların tüm satışlarının gösterilmediğine" yönelik iddialarını doğrulayacak nitelikte herhangi bir verinin dosya içerisinde bulunmadığı, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı, düzenlenen belgelerdeki bilgilerin doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu, başvuru sahibi tarafından söz konusu iddialarını destekleyici somut herhangi bir bilgi, belgeye yer verilmediği,
Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.16’ncı maddesinde, niteliği gereği üretiminden sonra belirli bir süre içerisinde imalata dönüştürülmesi gereken hazır betona ilişkin olarak idareler tarafından, TS 13515 standardında belirlenen süreler ile Karayolu Trafik Yönetmeliği’nde düzenlenen azami hız sınırları dikkate alınarak, hazır beton üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki azami mesafenin tespit edilmesi ve aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda bu mesafeye yer verilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlandığı, fiyat teklifi ile açıklama yapılması halinde, idarece belirlenen mesafeden daha uzak bir mesafenin kullanılamayacağının belirtildiği ve idarece hazır beton malzemesi için üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki azami mesafenin 180 km olarak belirlenmiş olduğu, davaya konu ihalede aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan isteklilerce belirtilen hazır beton üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki mesafenin idarece belirlenen azami mesafe içerisinde kaldığı,
Bu durumda, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen isteklilere ilişkin iddiaların yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin, davacı şirketlerin (7) numaralı maddede özetlenen iddialarının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması sunan … A.Ş adına atılan imzalar ile adı geçen şirkete ait imza sirkülerindeki yetkili kişinin imzasının aynı elin ürünü olmadığı hususunun dosyaya sunulan uzman bilirkişi raporu ile belgelendirildiği, ancak mahkemece bu somut delil dikkate alınmadan karar verildiği, ihaleye katılan isteklilerin sundukları belgelere ait iddiaların soyut olduğu gerekçesiyle reddedilemeyeceğine ilişkin emsal kararlara rağmen bu gerekçe ile birinci iddianın reddedildiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinde işin bütün kısımlarının alt yüklenici tarafından yapıldığının belirtilmesinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, …'nın ortağı olan ve kendisine inşaat mühendisi sıfatıyla iş yönetme belgesi düzenlenen kişinin, yönetmelikte adına iş yönetme belgesi düzenlenebilecek yönetici unvanları arasında inşaat mühendisi bulunmadığından iş yönetme belgesi almaya hak kazanmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi malı olduğunu tevsik etmek üzere hem finansal kiralama sözleşmesi ve ödeme belgelerini, hem de kendi malı olduğunu belirttiği beton santrali için ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunu da sunması gerektiği, fiyat tekliflerindeki teklif sahibinin ve meslek mensubunun imzasının hem tutanaklardaki hem de tutanakların ekinde sunulması gereken imza sirkülerindeki ve imza beyannamesindeki imzalarla aynı olmadığı, özel uzmanlık gerektiren teknik bir konu olması nedeniyle anılan belgelerdeki imzalar üzerinde davalı idarenin çıplak gözle yaptığı değerlendirmeye dayalı olarak karar vermesinin mümkün olmadığı, isteklilerce fiyat teklifi ile açıklanan girdilere ilişkin olarak sunulan tutanaklardaki fatura bilgileri tablosunda bazı girdiler için belirtilen satış bedellerinin gerçeği yansıtmadığı, bu durumun açıklığa kavuşturulabilmesi için tutanaktaki bilgilerin yer aldığı faturaların ve yevmiye defteri kayıtlarının fiyat teklifini veren firmaların meslek mensuplarından istenerek incelenmesi gerektiği, tutanakların ekinde meslek mensuplarının oda faaliyet belgeleri ile mükelleflerin imza sirkülerleri/ beyannameleri veya vekaletnamelerin sunulmadığı, sunulan imza sirküleri ve vekaletnamelerin ise hem münferiden imza yetkisini hem de üçüncü kişilere fiyat teklifi verilmesi yetkisini içermediği, ayrıca geçerlilik sürelerinin sona erdiği, sunulması gerekli belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı, bu çerçevede aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin tekliflerinin reddedilerek ihalenin kendileri üzerinde bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak firmalarının belirlendiği, en avantajlı teklif sahibi firmanın kurul kararı ile değerlendirme dışı kalması nedeniyle en avantajlı teklif sahibi haline gelindiği, kendileri tarafından sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlendiği, ayrıca işin benzer iş tanımına uygun olduğu, meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı, davacı tarafından belgelere yönelik iddialarını destekleyecek somut bilgi ve belge sunulmadığından bu konuda ayrıca bir incelemeye gerek olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacıların 7/a-1 iddiası yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline; temyiz isteminin kısmen reddi ile davacı şirketin diğer iddiaları yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 26/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Narince - Gerger İl Yolu Km: 0+000 - 33+800 ve Gerger - Taraksu İl Yolu (Gerger Çevre Yolu) Km: 0+000-3+500 Arası Kesimde Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesi kapsamında idarece sınır değerin altında teklif sunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, 24/02/2021 tarihli İhale Komisyonu kararı ile, ihalenin en avantajlı teklif veren ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen … iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, … ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, davacı şirketler tarafından 19/03/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu'nun 28/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-923 sayılı kararı ile başvuru kısmen reddedilmiş, davacı şirketler tarafından sunulan 19/03/2021 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde 40 iddiaya yer verilmiş, 28/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-923 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında söz konusu iddialar 9 iddia şeklinde özetlenmiş, Kurul kararının, reddedilen 1., 5., 6. ve 7. iddialara ilişkin kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” kuralına yer verilmiştir.
İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Kamu ihale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde, "... 45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.
...
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
…
45.1.13.10. Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır..." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, 1., 5., 6. ve 7. iddianın (a-1) kısmı dışındaki iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, 7. iddianın (a-1) kısmındaki iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan mevzuata göre, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit ederek teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak yapacakları açıklamada, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri gibi maddede sayılanları kullanabilecekleri, üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, yetkili meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, tutanakların meslek mensubu tarafından muhafaza edilerek fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde tutanakların meslek mensubundan istenebileceği, satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması ve Tebliğ'de belirtilen ibarenin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından Kurul kararının 7/a-1 kısmında özetlenen iddiada, fiyat teklifini onaylayan meslek mensuplarının yetkisi olmamasına rağmen ticarî çıkar uğruna bu işi yaptığı, bazı fiyat tekliflerinin meslek mensubu yerine başka biri tarafından onaylanarak alındığı, bu kapsamda tüm fiyat tekliflerine konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanakları (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanakları (Ek-O.6) ile ekleri, fiyat teklifini veren mükellef ve meslek mensubu arasında yapılan tam tasdik sözleşmesi ve fiyat tekliflerinin dayanağı olan tutanakta yer alan bilgilere göre faturalar, yevmiye ve envanter defter kayıtları istenerek değerlendirme yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında … Otomotiv İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş- …İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş (…-… iş ortaklığı) iş ortaklığı tarafından C 30/37 Hazır Beton Harcı analiz girdisine ilişkin olarak sunulan fiyat teklifi ekinde yer alan 21/12/2020 sayılı satış tutarı tespit tutanağının 1. maddesinde tespit yapan 3568 sayılı Kanuna tabi meslek mensubunun adı ve soyadı ve unvanı kısmına …/SMMM yazıldığı, oda sicil ve kaşe numarasının ise … olarak belirtildiği, Çam Kerestesi II. Sınıf analiz girdisine ilişkin olarak sunulan fiyat teklifi ekinde yer alan … tarihli ve … sayılı satış tutarı tespit tutanağının 1. maddesinde tespit yapan 3568 sayılı Kanuna tabi meslek mensubunun adı ve soyadı ve unvanı kısmına …/SMMM yazıldığı, oda sicil ve kaşe numarasının ise … olarak belirtildiği, her iki tutanakta SMMM'nin bağlı olduğu oda, cep telefonu numarası, mail adresi ve imza aynı olmasına rağmen oda sicil ve kaşe numarasının farklı olduğu görülmektedir.
Yetkili meslek mensubu tarafından teklife konu mal veya hizmet için düzenlenen satış tutarı tespit tutanaklarının (Ek-O.6) iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/ mühürlenmesi gerekmekte olup aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında Tamyapı-Seza iş ortaklığı tarafından sunulan, aynı SMMM tarafından düzenlenmiş gibi görünen iki satış tutarı tespit tutanağında farklı sicil ve kaşe numaralarının yer aldığı anlaşıldığından, davacı tarafından ileri sürülen bazı fiyat tekliflerinin meslek mensubu yerine başka biri tarafından onaylanarak alındığı iddiası kapsamında, davalı Kurul tarafından bu husus araştırılıp söz konusu çelişki giderilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak verilen kararın işbu iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın bu kısım yönünden reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1., 5., 6. ve 7. iddianın (a-1) kısmı dışındaki iddia yönünden davanın reddine davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının 7/a-1 kısmındaki iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6.Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
7. Müdahil yargılama giderleri toplamı …-TL'nin yarısı olan …-TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davacılardan alınarak müdahile verilmesine,
8.Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.