T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4567
Karar No : 2023/4741
DAVACI : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ... Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısıyla bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... sayılı kararının ve bu kararın yeniden gözden geçirilmesi istemiyle yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu işlem ile "ortalama indirme hızı" şeklinde yeni bir yükümlülük getirildiği, oysa ki Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nde veya herhangi bir mevzuat hükmünde "ortalama indirme hızı" şeklinde bir yükümlülüğün bulunmadığı, yükümlülüklerinin haksız ve hukuka aykırı bir biçimde genişletildiği, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkelerinin ihlâl edildiği, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 8. maddesinin 2. fıkrasının dava konusu işlemi tesis etme konusunda yetki verdiği düşünülse dahi, ilgili maddeye göre davalının düzenleme yetkisini kullanırken ETSI standartları, ITU standartı, karar ve tavsiye kararları ile ülkenin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları göz önünde bulundurmak zorunda olduğu, bu kriterler göz ardı edilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, dava konusu işlem ile söz konusu Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 7. maddesinde düzenlenen hak ve imkânın fiilen ortadan kaldırıldığı, hak ve yükümlülükler belgesi imzalandıktan 6 yıl sonra tesis edilen bir Kurul kararı ile kazanılmış haklarına müdahale edilmesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararı ile getirilen yükümlülüğün teknik olarak gerçekleştirilmesi mümkün bir yükümlülük olmadığı, kaldı ki dava konusu Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklere ilişkin düzenleme eksikliğinin de bulunduğu, bu çerçevede fiilen gerçekleştirilmesi mümkün olmayan düzenlemeler içeren işlemin konu unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu, işletmeciler tarafından yapılan araştırmalarda uluslararası standartlarda "kullanıcı başı veri indirme hızı" baz alınarak hizmet kalitesi ölçütlerinin belirlenmesinin kullanıcının mobil şebekede yaşadığı deneyimden ziyade indirilen veri hacminin aktif veri indirme süresine oranlaması ile hesaplanan "Key Performance Indicator" (KPI) olarak tanımlandığı, kullanıcı veri indirme hızı parametresi kullanıcının bulunduğu radyo koşulları, kullanılan uygulama, erişilen web sayfası ile kullanılan ekipmanının yanı sıra kullanıcı tarafından birim zamanda talep edilen veri miktarı ile de doğrudan ilişkili olduğu, zira, aynı miktar iletim zaman aralığı içinde aynı hücrede ve aynı koşullar altındaki iki kullanıcıdan biri büyük boyutlu bir veri indirirken, diğeri daha küçük boyutlu bir veri indirebileceği ve bu durumun kullanıcı talebine bağımlı bir indirme hızı farklılığını oluşturabileceği, kullanıcı davranışlarından kaynaklanan yanıltıcı sonuçların bertaraf edilebilmesi için hizmet alınan ilgili hücrelerin indirme hızı özelinde sağlayabilecekleri kapasitelerin/yeteneklerin değerlendirilme ve raporlamalarının bu ölçütü daha doğru ifade edebilecek bir performans metriği olan “Hücre Ortalama İndirme Hızı” üzerinden yapılmasının gerektiği, kullanıcı başı veri indirme hızı parametresine yönelik verilerin ancak, saha testleri ile temin edilebildiği, bu durumun da belirsizliğe yol açtığı, dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde raporlanacak hizmet kalitesi verilerine yönelik ölçüm yöntemi, güzergâh ve bildirim takviminin belirlenmesi gibi birçok konuda icraya yetki verilmiş oisa da bu konuda henüz detaylı bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Mevzuatla 4,5N yükümlülükleri düzenlenirken halkın ihtiyaçları ve işletmecinin yükümlülükleri arasındaki denge gözetilerek en iyi şekilde hizmet alınabilmesi prensibinden yola çıkılarak kamu yararı ilkesine riayet edildiği, dava konusu Kurul kararında yer alan yükümlülüklerin sağlanabilirliği ve “ortalama hız” ölçütünün yapılabilirliğinin verilerle sabit olduğu, gerek 5809 sayılı Kanun gerekse de davacıya verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi hükümlerinden de görüleceği üzere, 3N ve 4,5N mobil elektronik haberleşme şebekelerinden sunulacak veri indirme hızının “asgari” değer olarak belirlendiği, TDK sözlüğüne göre “asgari” kelimesinin anlamının “En az, en aşağı, en düşük, en alt, minimal, minimum” olarak belirtildiği, dolayısıyla bu değerin yetki belgesinin verildiği 27 Ekim 2015 tarihi itibarıyla düzenlendiği, söz konusu belgeden de görüleceği üzere Kurumun ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkemizin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenleyebileceği hususunu işletmeciye açık olarak bildirdiği, yine TDK sözlüğüne göre “ortalama” kelimesinin “iki veya ikiden fazla sayının toplamının toplanan sayıların adedine bölünmesiyle elde edilen (sayı)” olarak belirtildiği, söz konusu Kurul kararında belirtilen değerler için ve özellikle davacının lehine olması bakımından “asgari” değer olarak belirlenmediği, “ortalama” değer olarak belirlendiği, eğer belirlenen değerler “asgari” değer olarak belirlenseydi davacı şebekesinde yer alan her bir 3N ve/veya 4,5N baz istasyonundan en az bu değerleri sağlamak zorunda olacağı, oysa Kurul kararında belirlenen değerlerin asgari olarak Yetki Belgesinde belirtilen değerleri içerecek şekilde “ortalama” olarak belirlendiği, davacının şebekesinden sunduğu asgari 2 Mbps hızları da ortalama hesabına dâhil edilebileceği, böylece vatandaşa daha iyi bir hizmet kalitesi sunulmasını sağlarken davacının mevcut elektronik haberleşme şebekesindeki altyapısındaki imkânlarını da kullanabilmesinin sağlandığı, düzenlemenin kamu hizmetini ileriye taşımaya yönelik olduğu, Kurul kararında belirlenen parametrelerin sadece 4,5N Yetki Belgesi kapsamında adı geçen otoyollar, bölünmüş karayolları ve uzunluğu 1 kilometreden fazla olan tüneller için geçerli olduğu, 3N İmtiyaz Sözleşmesi'ndeki kapsamakla yükümlü olunan yerlerle kesişmediği, dava konusu düzenlemenin 3N İmtiyaz Sözleşmesi'ndeki hizmet kalitesi yükümlülükleri ile bir ilgisinin bulunmadığı, daha eski bir teknoloji olan 3N baz istasyonları kullanıldığında yeni hizmet kalitesi parametrelerini sağlamak koşuluyla 4,5N Yetki Belgesi'nde kapsamakla yükümlü olunan otoyollar, karayolları, tüneller vs. için kapsama sağlanmış sayılacağı, ayrıca, davacının da dâhil olduğu 26-28 Ocak 2021 tarihlerinde 4,5N kapsama alanı ve hizmet kalitesi yükümlülüklerine ilişkin çalıştay yapıldığı, bizzat davacı tarafından 16/02/2021 tarihinde gönderilen bilgi ve belgelerden de söz konusu veri indirme değerlerinin sağlanabildiğinin teyit edildiği, dolayısıyla yeni bir teknolojinin vatandaşa sağlayacağı daha iyi hizmet kalitesini eski teknolojiye indirgemektense, daha önce bazı lokasyonlarda kurulan 3N baz istasyonlarının da yeni teknoloji ile hibrit olarak kullanılabilmesi sağlanmak suretiyle kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının amaçlandığı, davacının istediği şekilde 4,5G şebekesinin tüm hizmet kalitesi parametrelerini eski şebekeye ve teknolojiye göre belirlemenin yeni teknolojinin imkânlarını 3N'nin imkânları ile sınırlamak anlamına geldiği gibi bu yeni imkânları sunmak üzere yapılan yeni frekans tahsislerini de boşa çıkardığı, basiretli bir tacirin yeni bir teknoloji sunulması için ihaleye girerken bu teknoloji ile birlikte gelecek daha üst ve/veya daha yeni hizmet kalitesi parametrelerinin belirleneceğini öngörmesi gerektiği, dava konusu Kurul kararına göre bir yola hizmet veren tüm baz istasyonlarının tamamının kullanıcı başına ortalama indirme hızlarının (KBOİ) da ortalaması alındığında 6 Mbps'den yüksek olması gerektiği, örneğin, herhangi bir baz istasyonuna dair KBOİ 2 Mbps ise yolun tamamının ortalama hesabında bu değerin de dikkate alınacağı, ancak toplamda o yola hizmet veren tüm hücrelerin ortalamasının 6 Mbps ve daha yüksek olması gerektiği ve bu yaklaşımın işletmecinin mevcut şebekesinin imkânlarından da faydalanabilmesi için lehine olduğu, ayrıca, söz konusu hesaplamadaki ortalama veri indirme hızının, tüm başarılı indirme işlemlerinin en hızlı %95'inin aritmetik ortalaması alınarak hesaplanacağı, hesaplamanın bu şekilde yapılması, en yavaş hıza sahip %5'lik kısmın da ortalamaya dâhil edilmeyeceği anlamına gelir ki yine bu durumun da işletmecinin lehine olduğu, düzenleyici işlemlerde kazanılmış hak müessesesinin uygulanma imkânı olmadığı, bir kazanılmış haktan söz edebilmek için öncelikle somut bireysel bir sonucun doğmuş olmasının gerektiği, henüz tamamlanmış olmayan işlemler kesin surette bir hakkın doğumuna elverişli olmadığından kazanılmış hakka konu olamayacağı, idarelerinin 5809 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 1. ve 13. fıkraları, 12. maddesinin 2. fıkrasının (k) ve (l) bentleri, 52. maddesinin 3. fıkrası, Elektronik Haberleşme Sektröüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (ü) bendi uyarınca IMT Yetki Belgesi'nde yer alan düzenlemelerin dışında yeni yükümlülükler getirme yetkisinin bulunduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... 'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısıyla bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... sayılı kararının ve bu kararın yeniden gözden geçirilmesi istemiyle yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde, "(b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi.", (ğ) Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi." ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmış; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı
6. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendinde, "İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, "Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir.", kuralına yer verilmiş; aynı fıkranın (k) bendinde, "Hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk" işletmecilerin yükümlülükleri arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun'un "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinin 2. fıkrasında, "İşletmeciler, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlüdür..." kuralına; 3. fıkrasında ise, "Kurum işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebilir. İşletmeciler, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlüdür." düzenlemesine yer verilmiştir.
28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasının (ü) bendinde, "Değişen sartlar; İşletmeci, yetkilendirildiği tarihte öngörülemeyen ancak daha sonra ortaya çıkan şartlar çerçevesinde Kurum tarafından belirlenecek düzenlemelere uymakla yükümlüdür ." kuralı yer almaktadır.
Öte yandan, davalı Kurum tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Hizmet Kalitesi" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeci kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacaktır. Bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususlar Kurum tarafından belirlenir." denildikten sonra 2. fıkrasında, "Bu veri iletim hızları asgari değerler olup, Kurum ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkemizin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenler." kuralına yer verilmiş; maddenin 3. fıkrasında ise, işletmecinin, Kurumun getireceği hizmet kalitesi düzenlemelerine ve yükümlülüklerine uymakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı Kurum tarafından IMT hizmeti sunmak üzere yetkilendirilen davacıya verilen IMT Yetki Belgesinde, 3N ve 4,5N mobil elektronik haberleşme şebekelerinden sunulacak veri indirme hızının "asgari" değer olarak belirlendiği, 4,5N hizmetine ilişkin kapsama yükümlülüğü başlayan/yakın zamanda başlayacak olan yerler için hizmet kalitesi ölçütlerinin belirlenmesi amacıyla tesis edilen dava konusu Kurul kararı ile, veri indirme hızının "ortalama" değer olarak tespit edildiği, davacı tarafından; gerek söz konusu Belgede gerekse konuya ilişkin mevzuat hükümlerinde asgari indirme hızı haricinde farklı bir indirme hızı parametresi yer almadığından, dava konusu Kurul kararı ile, ortalama indirme hızı şeklinde yeni bir yükümlülük getirilerek haksız ve hukuka aykırı bir şekilde yükümlülüklerinin genişletildiği öne sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesine ilişkin standart ve yükümlülüklerin belirlenmesinin Kurumun görev ve yetkisinde olduğu, Kurumun hizmet kalitesine ilişkin standart ve yükümlülükler belirlerken ve bu konuda düzenleme yaparken, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ve hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi ilkelerini dikkate alacağı, ayrıca Kurumun daha önceden 'asgari' olarak belirlenmiş değerleri ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkemizin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak yeniden belirleme yetkisinin bulunduğu ve işletmecinin de kapsama alanında Kurum düzenlemelerine, ETSI standartlarına, ITU standart, karar ve tavsiye kararlarına uygun hizmet kalitesini sağlamakla yükümlü olduğu sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararı bu çerçevede değerlendirildiğinde, kamunun gelişen teknoloji ile birlikte daha yüksek hızlarda hizmet alabilmesine yönelik kararda mevzuata, hukuka ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı tarafından, Kurul kararı ile getirilen yükümlülüğün gerçekleştirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı iddia edilmekte ise de, davacı tarafından Kuruma gönderilen bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemede, söz konusu veri indirme değerlerinin sağlanabilirliğinin teyit edildiği, öte yandan, yine davacı tarafında Kuruma bildirilen 3N şebekesi veri aktarım hızına ilişkin olarak yapılan saha testlerinin sonuçlarının değerlendirilmesinden davacının 3N şebekesi ile bile 4,5N yükümlülüklerini rahatlıkla yerine getirebildiğinin tespit edildiği, bu tespitlerin aksine yönelik somut bir argümanın davacı tarafından ortaya koyulamadığı da dikkate alındığında, davacının bu hususa ilişkin iddialarında hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/11/2023 tarihinde, davacı vekili Av. ...'nin ve davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısıyla bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... sayılı kararının ve bu kararın yeniden gözden geçirilmesi istemiyle yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla anılan işlemlerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 8. maddesinin 12. fıkrasında, "Kurul bu Kanun ve diğer mevzuatta belirtilen görevler yanında aşağıdaki görevleri yapar ve yetkileri kullanır: (a) Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kuruma verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak. (...)" kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu belirtilmiş ve devamında ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında; "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi.", "Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi.", "Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması" sayılmış; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendinde de, "İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek." Kurum'un görev ve yetkileri arasında yer aldığı kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un "Yetkilendirme usulü" başlıklı 9. maddesinin 13. fıkrasında, "(13) Bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir."; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, "(2) Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir. (...) (k) Hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk. (l) İlgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirmek."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinin 2. fıkrasında, "İşletmeciler, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlüdür..."; aynı maddenin 3. fıkrasında, "Kurum işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebilir. İşletmeciler, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir.
28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) İşletmeciler; Kurum düzenlemeleri, ilgili mevzuat ve Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Sürelerinde öngörülen şartlara ve aşağıda yer alan kayıt, kural ve yükümlülüklere uygun olarak elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. (..) (ü) Değişen sartlar; İşletmeci, yetkilendirildiği tarihte öngörülemeyen ancak daha sonra ortaya çıkan şartlar çerçevesinde Kurum tarafından belirlenecek düzenlemelere uymakla yükümlüdür." kuralı yer almaktadır.
Davalı Kurum tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Hizmet Kalitesi" başlıklı 8. maddesinde, "(1) İşletmeci, kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacaktır. Bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususlar Kurum tarafından belirlenir. (2) Bu veri iletim hızları asgari değerler olup, Kurum ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkemizin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenler. (3) İşletmeci, Kurumun getireceği hizmet kalitesi düzenlemelerine ve yükümlülüklerine uymakla yükümlüdür. (4) İşletmeci, yetkilendirme süresi boyunca hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken tedbirleri alacaktır. (5) Kurum, abonelerin haklarını garantiye almak amacıyla yukarıda belirtilen kalite standartlarına uyulup uyulmadığını denetleme, denetletme ve yayımlama hakkına sahiptir.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, bu yükümlülükler arasında hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk sağlanması, ilgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirilmesinin sayıldığı, ayrıca işletmecilerin Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlü olduğu, yine Kurum'un, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğünü işletmecilere getirebileceği, Kurum'un işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebileceği, işletmecilerin söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ve hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesinin belirtildiği, ilgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemenin Kurum'un görevleri arasında bulunduğu, elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kurum'a verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almanın Kurul'un yetkisinde olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Hizmet Kalitesi" başlıklı 8. maddesinde, işletmecinin, kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacağı, bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususların Kurum tarafından belirleneceği, bu veri iletim hızlarının asgari değerler olduğu, ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkenin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini Kurum'un düzenleyeceği belirtilmiştir.
Dava konusu Kurul kararında, "4,5N Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinde yer alan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına ilişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 'Hizmet kalitesi' başlıklı 8. maddesi uyarınca, 1- 4,5N işletmecilerinin hizmet kalitesi yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin tespit edilebilmesi için kapsama alanı yükümlülükleri çerçevesinde sunulan 4,5N mobil haberleşme hizmetlerine ilişkin hizmet kalitesi ölçütlerinden kullanıcı bazlı 'Veri İndirme Hızı'nın ve 'Ortalama Kanaat Değeri'nin (Mean Opinion Scare-MOS); Otoyol, hızlı ve yüksek hizli tren hatları ve bir kilometre uzunluğunun üzerindeki tüneller için kullanıcı başına asgari 2 Mbit'sn indirme hızı ile birlikte aşağıdaki gibi belirlenmesi:
Otoyol, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve bir kilometre uzunluğunun üzerindeki tüneller için kullanıcı başına asgari 2 Mbit/sn indirme hızı ile birlikte aşağıdaki gibi belirlenmesi:
Kullanıcı Başına İndirme Hızı Ortalama Kanaat Değeri
(Mbit/sn) (Mos: Mean Opınıon Score)
ASGARİ ORTALAMA Ortalama Kanaat Değeri
(Mos: Mean Opınıon Score)
2 8 3,5
Kapsama yükümlülüğü başlayacak olan bölünmüş karayolları ile konvansiyonel tren hatları için kullanıcı başına asgari 2 Mbit/sn indirme hızı ile birlikte aşağıdaki gibi belirlenmesi:
Kullanıcı Başına İndirme Hızı Ortalama Kanaat Değeri
(Mbit/sn) (Mos: Mean Opınıon Score)
ASGARİ ORTALAMA Ortalama Kanaat Değeri
(Mos: Mean Opınıon Score)
2 6 3,5
2- 4,5N Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin belirlenmesi ile ilgili yapılacak yeni bir düzenlemeye kadar bu değerlerin esas alınması
3- Yukarıda belirlenen parametreler bazında kapsama yükümlülüğü başlamış olan otoyollar, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tüneller için (4.5N Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesinde yer alan planlama çerçevesinde yeni kullanıma açılacak yerlerin de dahil edilerek),
a. Saha testlerinin yapılarak elde edilecek verilerin her yıl Kurum'a bildirilmesi,
b. Şebeke istatistik verileri için belirlenen parametrelerden ölçülebilir olanların aylık olarak tasnif edilerek Kurum'a bildirilmesi,
4- Yukarıda belirlenen parametreler bazında kapsama yükümlülüğü başlayacak olan bölünmüş karayolları için,
a. Kurum tarafından toplamda yıllık 10.000 kilometre uzunluğu geçmeyecek şekilde belirlenebilecek güzergâhlarda yapılacak saha testleri sonuçlarının Kurum'a bildirilmesi,
b. Şebeke istatirik verileri için belirlenen parametrelerden ölçülebilir olanların aylık olarak tasnif edilerek Kuruma bildirilmesi,
5- Söz konusu yükümlülükler için Kuruma gönderilecek veri formatı, ölçüm yöntemi, güzergâh ve bildirim takviminin belirlenmesi ile yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin takibi, değerlendirilmesi ve ilgili diğer tüm iş ve işlemler için icraya yetki verilmesi"ne karar verildiği görülmüştür.
Ayrıca, davalı tarafından, söz konusu yükümlülükle ilgili düzenleme yapılırken başta ITU-R Rec. M-687 olmak üzere ilgili tüm ITU Tavsiye Kararları (Recommendations) ve Kararlarının (Desicions) dikkate alındığı, yine uluslararası standartlara uygunluk açısından başta ETSI TR 101 1117 olmak üzere ilgili tüm ETSI standartlarının dikkate alındığı, ayrıca, AB düzenlemelerinde de 31/12/2025 tarihine kadar mobil elektronik haberleşme şebekelerinde indirme hızı olarak 30 Mbps'in hedef olarak belirlendiği, teknolojik gelişmeler çerçevesinde günümüzde 5G mobil elektronik haberleşme sistemlerinin kurulumunun başlandığı ve 6G şebekelerinin teknik özelliklerinin tartışılmaya başlanıldığı, bu kapsamda, 5G sistemlerinde ortalama 100 Mbps veri indirme hızının söz konusu olmaya başlandığı, dolayısıyla, Kurum tarafından düzenleyici etki analizinin yapıldığı, düzenlemenin hazırlanmasını gerekli kılan sebepler, ihtiyaca yönelik alternatif çözüm önerilerinin değerlendirilmesi, düzenlemenin muhtemel fayda ve maliyetlerinin analizi, düzenlemenin sosyal, ekonomik ve ticari hayata, çevreye ve ilgili kesimlere etkileri gibi analiz ve değerlendirmeler yapılarak dava konusu işlemin tesis edildiği beyan edilmiştir.
Bu bakımdan, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nde 27/10/2015 tarihi itibarıyla 3N ve/veya 4,5N mobil elektronik haberleşme şebekelerinden sunulacak veri indirme hızının “asgari” değer olarak belirlendiği, aynı Yetki Belgesi'nde Kurum'un ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkenin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenleyebileceğine yer verildiği, 5809 sayılı Kanun uyarınca tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ile hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi kapsamında, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceğinden, "ortalama indirme hızı" dikkate alınarak yapılan düzenlemede, hukuki güvenlik ilkesi yönünden herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından, her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile getirilen yükümlülüğün teknik olarak gerçekleştirilmesi mümkün bir yükümlülük olmadığı iddia edilmiş ise de, düzenlemenin davacının da dahil olduğu işletmecilerin yetkili personelinin de katıldığı çalıştay sonucunda hazırlandığı, davacıdan 4,5N şebekesinden kapsamakla yükümlü olduğu alanlarda veri indirme hızlarına ilişkin şebeke istatistik verilerini içeren bilgi talep edildiği, davacının sunduğu bilgi ve belgelerden söz konusu veri indirme değerlerinin sağlanabildiğinin teknik olarak teyit edildiği, ayrıca davacının lehine olarak hesaplamadaki ortalama veri indirme hızının tüm başarılı indirme işlemlerinin en hızlı %95'inin aritmetik ortalaması alınarak hesaplanacağı anlaşıldığından, günümüz elektronik haberleşme teknolojisinde meydana gelen gelişim de dikkate alındığında, davacının iddiası geçerli görülmemiştir.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un Kurum'a verdiği görev ve yetki doğrultusunda, gelişen teknolojiden tüketicilerin yararlanması ve hizmet kalitesinin arttırılması amacıyla IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne uygun olarak hazırlanan dava konusu Kurul kararında ve bu karara karşı yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiş, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte bulunmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, fazladan yatırılan ... -TL harcın istemi hâlinde davacıya iadesine,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.