Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4640 E. , 2021/4485 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4640
Karar No:2021/4485
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol Ürünleri Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Van İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "6 Kısım 12 Aylık Yemek Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin dokümana yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/08/2021 tarih ve 2021/UH.I-1468 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının iddialarının mahiyeti ve Kurul kararında yapılan incelemenin niteliği gereği her bir iddianın ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması gerektiğinden; davacının birinci iddiasına ilişkin olarak, öğle ve akşam yemeğine ilişkin bir öğün yemeğin 3 ana çeşitten oluştuğu, A, B, C ve D grubu olmak üzere 4 yemek grubunun olduğu, "tatlılar, süt ve süt ürünleri ile meyveler"den oluşan D grubunun yemek çeşitleri arasında sayılmayacağının açıkça belirtildiği, dolayısıyla bir öğün yemeğin 3 çeşitten oluşacağının açık olduğu, D grubundaki gıdaların öğünlerde sunulacağı, ancak yemek çeşitleri arasında sayılmadığı, bu hususun söz konusu Teknik Şartname’nin farklı düzenlemelerinde açıkça ifade edildiği görüldüğünden anılan düzenlemelerde tereddüt oluşturabilecek ve sağlıklı bir teklif verilmesine engel teşkil edecek bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından davacının 1. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının ikinci iddiasına ilişkin olarak, Van Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi'ne ait Teknik Şartname’nin "İşin Mahiyeti" bölümünün 4. maddesinde; "Üç çeşitten oluşan bir öğün yemekte B grubu esas yemektir. Öğünlerde; a. B grubu yemeklerden 1 çeşit, b. A, C ve D grubu yemeklerden 1’er çeşit verilecektir." düzenlemesine, 5. maddesinde; "Her gün A, B, C ve D grubunda bulunan çeşitlerden birisi vejetaryen menü oluşturacak şekilde servis edilmelidir. Her yemek grubunda vejetaryen seçeneği sağlanmalıdır." düzenlemesine, "Yemek Çeşitleri" başlıklı bölümünde, "Öğle ve akşam yemeklerinde 3 kap yemek verilecektir. Yemek çeşitleri aşağıdaki esaslara göre tanzim edilecektir. ... Birinci kap yemekte et yemeği, tavuk yemeği veya köfte haftada en az 3 gün (2 günü hafta içerisinde olmak üzere) çıkarılacaktır. Diğer günler etli sebze yemekleri, etli kuru baklagil yemekleri, etli dolma veya sarmalar ile benzerleri verilecektir." düzenlemelerine yer verildiği, uyuşmazlık konusu doküman düzenlemeleri incelendiğinde, işin kapsamının idareye bağlı yemekhanede personele bir öğünde 3 çeşitten oluşan öğle yemeği ve akşam yemeği verilmesi işi olduğu, üç çeşitten oluşan bir öğün yemekte B grubu yemeklerden 1 çeşit ve A, C ve D grubu yemeklerden 1’er çeşit olmak üzere yemek servisinin yapılması gerektiği, bununla birlikte menü planlaması yapılırken süt ve süt ürünleri ile balık ve deniz ürünleri gibi bazı ürünlere sıklıkla yer verilmesinin yanında gruplarda yer alan yemeklerin haftalık dönüşümlü olarak sunulması gerektiği, diğer yandan, özellikle B grubu yemeklerin içeriği incelendiğinde vejetaryen menü kapsamında sunulabilecek sadece birkaç yemek çeşidi bulunduğu, bu durumda, yukarıda aktarılan şartname hükümleri uyarınca bir öğün yemekte B grubu yemeklerden 1 çeşit ve A, C ve D grubu yemeklerden 1’er çeşit olmak üzere yemek verilmesi planlanmasına ve özellikle B ve D grubu yemeklerde vejetaryen menü oluşturabilecek yemek çeşidinin sınırlı olmasına karşın söz konusu düzenleme ile her yemek grubunda vejetaryen menü oluşturabilecek seçeneğin sağlanmasının istenilmesinin menü planlaması yapılırken bazı gruplardan iki çeşit çıkarılmasını zorunlu kılacak nitelikte olduğu ve bu durumun şartname hükümleri arasında çelişkiye sebebiyet verdiği görüldüğünden anılan düzenlemenin sağlıklı bir teklif oluşturulmasına engel mahiyette olduğu, diğer yandan, her öğünde her yemek gurubunda vejetaryen menü oluşturabilecek seçeneğin sağlanmasının istenilmesine karşın bir öğünde en az ne kadar vejetaryen menü oluşturabilecek yemek verileceğinin de düzenleme altına alınmadığı göz önüne alındığında bu durumun isteklilerden öngörülemez bir kalem için teklif oluşturmasının istenilmesi sonucunu doğuracağı anlaşıldığından davacının 2. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,
Davacının üçüncü iddiasına ilişkin olarak, davalı idare tarafından hazırlanan Tebliğ ile, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceğinin kurala bağlandığı, anılan düzenleme ile aşırı düşük teklif açıklamalarında ihale sürecine katılan bütün taraflar açısından öngörülebilirlik sağlanmasının amaçlandığı, uyuşmazlık konusu olayda ise, Van Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi'ne ait Teknik Şartname'de her yemek grubuna haftada kaç kez yer verileceğinin, yemek gruplarının neler olduğunun ve yemeklerin içerisinde bulunacak malzemeler ile gramajlarının belirtilmesine karşın asgari iki haftalık örnek menüye yer verilmediği, bu durumda, ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya yönelik davalı idarece yapılan konuya ilişkin düzenlemeler, ihale sürecine katılan bütün taraflar bakımından bağlayıcı olduğundan ilgili Tebliğ hükmü uyarınca teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılması gerektiği, bu hususa riayet edilmemesi nedeniyle davacının 3. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,
Davacının dördüncü iddiasına ilişkin olarak, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen isteklilerin işin ifası sırasında yemek sunumu ve diğer hizmetler için hangi malzemelerin ne miktarda kullanılacağını öngörmesi gerektiği dikkate alındığında, isteklilerin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeleri esas alarak söz konusu malzemelerin maliyetini öğün maliyetine dâhil etmek suretiyle teklif birim fiyatlarını oluşturabileceği anlaşıldığından davacının 4. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının beşinci iddiasına ilişkin olarak, idarenin olası bir durum için ihtiyaç hâlinde "glütensiz diyet"e ilişkin olarak düzenleme yaptığı, ihtiyaç hâlinde yükleniciden "glütensiz diyet" yemeği verilmesinin talep edileceği, mevcut durumda çölyak hastalığı tanısı konulan hastaların bulunmadığı, hekimler tarafından gerekli görülmesi hâlinde çölyak hastalarına bu diyet yemeğinin verileceği, doktor veya diyetisyen tarafından belirlenecek "glütensiz diyet" yemeği verilecek hasta sayılarının değişkenlik gösterebileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen basiretli tacir niteliğini haiz isteklinin "glütensiz diyet" yemeği içeriğini öngörebileceği anlaşıldığından davacının 5. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının altıncı iddiasına ilişkin olarak, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde bir öğünde verilebilecek ürünlerin azami miktarlarının belirtildiği, asgari miktara yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı ve her ne kadar "domates, biber, salatalık" ürünleri açısından “söğüş sebze” içeriğindeki gramajlar dikkate alınarak kahvaltı içeriği belirlenebilecek ise de kahvaltı öğünü kapsamında yer alan diğer ürünler olan beyaz peynir, kaşar peyniri ve zeytin için belirlenmiş bir asgari oran bulunmadığından söz konusu eksikliğin teklif miktarına etki edebileceği, dolayısıyla anılan ürünler sebebiyle sağlıklı bir teklif oluşturulmasına imkân bulunmadığı, öte yandan, Gevaş Devlet Hastanesi’ne ait Teknik Şartname’nin "Yemek Hazırlığının Yapılması" başlıklı 3.3.maddesinde; "... Yemekler kalite, nefaset ve gramaj yönünden doyurucu olacak ve gramajlar Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde belirtilen gramajdan aşağı olmayacak. ..." düzenlemesi yer almakta ise de, anılan düzenlemeyle söz konusu ürünler bakımından asgari oran olarak belirlenen Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde belirtilen gramaj miktarının adı geçen yönetmelikte azami oran olarak belirlendiği, bu durumun gramaj listesi olmayan bir yemek için Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün yayımlamış olduğu Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde belirtilen esasların dikkate alınması gerektiği yönündeki doküman düzenlemeleri ile çeliştiği anlaşıldığından davacının 6. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,
Davacının yedinci iddiasına ilişkin olarak, ihale konusu iş alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacir olan isteklilerin belirtilen 12 çeşit çorbanın ortalaması üzerinden hesaplama yaparak teklif fiyatlarını oluşturabileceği açık olduğudan davacının 7. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının sekizinci iddiasına ilişkin olarak, ihale dokümanında yemek pişirme işleminin … Devlet Hastanesinin mutfağı ve yemekhanesinde yapılacağı, bu hastaneye bağlanan … Devlet Hastanesinin yemeğinin de …Devlet Hastanesi’nin mutfağında yüklenici firma tarafından hazırlanacağı ve yemek saatinde … Devlet Hastanesine yüklenici tarafından taşınacağı ve söz konusu iş kapsamında toplam 4 kişinin çalıştırılacağının öngörüldüğü, uyuşmazlık konusu teknik şartnamede … Devlet Hastanesi’nin mutfağında pişen yemeğin … Devlet Hastanesine naklinden sonra dağıtım veya diğer hizmetlerin yüklenicinin sorumluluğunda olmadığına dair bir düzenlemeye yer verilmediği, bilakis doküman düzenlemeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde … Devlet Hastanesinde de dağıtım ve diğer hizmetlerin yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla doküman düzenlemelerinin çelişkili olduğu ve bu durumun da isteklilerce sağlıklı bir teklif oluşturulmasına engel mahiyette bulunduğu sonucuna varıldığından davacının 8. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci, üçüncü, altıncı ve sekizinci iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, iptale ilişkin kısım yönünden davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, idarenin ihtiyaç hâlinde yükleniciden vejetaryen menü talep edeceği, mevcut durumda belirlenmiş öğün sayısı bulunmadığından idarenin önceden öngöremeyeceği bir gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, örnek menünün aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılacağı, idare tarafından aşırı düşük açıklaması talep edilirken örnek menünün isteklilere gönderilebileceği, altıncı iddia yönünden menülere ilişkin olarak sağlıklı teklif hazırlanmasını engelleyici bir durum bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerine ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının iptale ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.