Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/4661 E. , 2022/212 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4661
Karar No : 2022/212
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı /…
VEKİLİ :…
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Diyarbakır ili, Yenişehir ilçesi, … 05/06/2015 tarihinde düzenlenen seçim mitinginde meydana gelen bombalı saldırıda yaralanması olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, meydana gelen zararlarına karşılık 100,00 TL (miktar artırımı ile 532.316,05 TL) maddi ve 25.000,00 TL (miktar artırımı ile 100.000,00 TL) manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava konusu uyuşmazlıkta davacının yaralanmasına neden olan olayın 05/06/2015 tarihinde Diyarbakır ili, … 'nce düzenlenen seçim mitinginde meydana gelen bombalı terör saldırısı olduğu, şüpheli şahısla ilgili olguların araştırılmaması ve olayın yaşandığı miting alanında görevli idare ajanlarınca önleyici tedbir aramasının dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı ve tam olarak yerine getirilmemesi nedeniyle olayda hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varıldığı, davacının maddi tazminat istemine ilişkin kısmın incelenmesinden; Bismil Devlet Hastanesince düzenlenen 17/07/2018 tarihli engelli sağlık kurulu raporunda, davacının engel durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının %23 olduğunun belirtildiği, Mahkemelerinin 30/11/2018 tarihli ara kararı ile davacının uğradığı maddi zarar tutarının hesaplanması amacıyla alınan 02/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda, davacıya %23 fonksiyon kaybı ve sözleşmeli öğretmen maaşı üzerinden ödenmesi gereken iş göremezlik tazminatının toplam 532.316,05 TL (6.458,90 TL geçici iş göremezlik + 525.857,15 TL sürekli iş göremezlik olmak üzere) olarak hesaplandığı, anılan rapor ile miktar artırım dilekçesi doğrultusunda davacıya 532.316,05 TL maddi tazminatın ödenmesi gerektiği; manevi tazminat istemine ilişkin kısmın incelenmesinden ise; olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında davacının yaralanması nedeniyle duyduğu acı ve beraberinde söz konusu olayın psikolojik dünyasında meydana getirdiği üzüntülerin kısmen de olsa giderilmesi amacıyla takdiren 20.000,00 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davacının maddi tazminat isteminin kabulü ile 532.316,05 TL maddi tazminatın, 100,00 TL'lik kısmı için idareye başvuru tarihi olan 18/09/2015 tarihinden itibaren, miktar artırımına konu 532.216,05 TL'lik kısmı için ise miktar artırım dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği 27/02/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, davacının manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 20.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 18/09/2015 itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, fazlaya dair istem yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmına karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; 05/06/2015 tarihinde Diyarbakır ilinde gerçekleştirilen, … mitinginde meydana gelen patlamanın bir terör eylemi olduğu, olaydan önce yetkili makamlara herhangi bir ihbarın veya istihbari bir bilginin iletilmediği, olumsuz bir durumun yaşanmaması için miting öncesinde Diyarbakır Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nün 04/06/2015 tarih ve Açık Hava Toplantısı Emniyet Tedbiri konulu yazısı ile Bomba İmha Şube Müdürlüğü'ne ''miting alanı ve çevresi ile diğer uygun görülen noktalarda gerekli çalışmaları yaparak tutanağa bağlamak'' görevinin verildiği ve emniyet birimlerince usule uygun verilen talimatlar ile miting alanı ve çevresinin gerek eğitimli köpekler gerekse de emniyet personelince aramaların yapıldığı, emniyet personeli hakkında verilen disiplin cezasının yargı kararlarıyla iptal edildiği, olaya sebebiyet veren patlayıcı maddenin terör örgütü mensubunca yerleştirilmesi fiilinin belli bir aldatma kabiliyeti içerdiği ve esaslı bir kamufleyle donatıldığı hususu da dikkate alındığında ihbarsız olarak yapılan arama faaliyetinde idareye yüklenecek atfı kabil bir kusurun bulunmadığının anlaşıldığı, davacının maddi tazminat istemine ilişkin uyuşmazlığın sosyal riskin terör olayları için yasalaşmış hali kabul edilen 5233 sayılı Kanun kapsamında yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde, manevi tazminat istemine ilişkin uyuşmazlığın ise genel hükümler kapsamında karara bağlanması gerektiği, istinafa konu kararın maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmın incelenmesinden; Bismil Devlet Hastanesi'nce düzenlenen 24/01/2018 tarihli engelli sağlık kurulu raporu ile % 16 oranında sürekli engelli olduğu tespit edilen davacının zararının 5233 sayılı Kanun gereğince 4.652,70 TL olduğu, bu itibarla söz konusu maddi zararının idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmin edilmesine ve bu miktarı aşan maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı idarenin maddi tazminata ilişkin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine; mahkeme kararının manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmının ise, hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun bu kısım yönünden reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, patlamanın meydana gelmesinde emniyet yetkililerinin ağır ihmali olduğu, yeterli güvenlik tedbirinin alınmadığı, olayın salt terör eylemi olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, olayda idarelerinin kusurunun bulunmadığı, 5233 sayılı Kanun kapsamında manevi zararların karşılanamayacağı belirtilerek kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmının onanması, maddi tazminata ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Diyarbakır ili, Yenişehir ilçesi, … 05/06/2015 tarihinde düzenlenen seçim mitinginde iki ayrı patlama meydana geldiği, birinci patlamanın miting alanında şeffaf mavi çöp poşeti içerisine bırakılan bombanın patlaması ile gerçekleştiği, ikinci patlamanın ise, miting meydanı bitişiğinde bulunan okul bahçesine saklanıp, arama sonrasında miting alanında bulunan çay tezgahının altına konulan bombanın patlaması ile gerçekleştiği, meydana gelen iki ayrı patlamada, dört kişinin hayatını kaybettiği ve aralarında davacının da bulunduğu çok sayıda kişinin yaralandığı, davacının anılan olayda meydana gelen patlama neticesinde yaralanması nedeniyle uğramış olduğunu ileri sürdüğü maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle 18/09/2015 tarihli dilekçe ile İçişleri Bakanlığı'na başvurduğu, başvurunun cevap verilmeyerek reddedilmesi üzerine maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu kararın, manevi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, manevi tazminata ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu kararın, maddi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi:
A) Dosyada bulunan bilgi ve belgelere göre olayın terör olayı olduğu hususunda tartışma bulunmamakla birlikte olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre;
1- Patlama öncesinde, olayın faili hakkında terör nitelikli kayıp şahıs kaydı bulunmasına rağmen şahsın tespit edilememesi hususunun incelenmesinde; olay nedeniyle, … Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma neticesinde olayın şüphelisinin O.G. isimli şahıs olduğu, bombaların bu şahıs tarafından bırakıldığının anlaşıldığı, söz konusu şahıs ile ilgili … Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun … Soruşturma numaralı iddianamesinde, şüpheli O.G.'nin annesi tarafından 14/10/2014 tarihinde oğlunun kaybolması ile ilgili verdiği ifade doğrultusunda, şüphelinin çatışma bölgelerinde faaliyet gösteren radikal gruplar ve terör örgütleri kamplarına katılmak için yurtdışına çıkabileceği değerlendirilerek çalışmaların … Cumhuriyet Başsavcılığının … Soruşturma sayılı dosyası kapsamında yürütülmesine karar verilerek, O.G.'nin "terör nitelikli kayıp şahıs" olarak aranması için gerekli iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilmektedir. Patlama sebebiyle Emniyet Müdürlüğünce, sorumlu polis memurları hakkında yapılan soruşturma neticesinde düzenlenen Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve K:… sayılı soruşturma raporunda; O.G. isimli kişinin, olaydan üç gün önce, 02/06/2015 tarihinde gece saatlerinde Diyarbakır ili, Sur ilçesinde bulunan bir otele giriş yaptığı ve olay gününe kadar bu otelde konakladığı, geçici ikamet yerlerinde kalan şahısların işletmeler tarafından GİYKİMBİL (Geçici İkamet Yerleri Kimlik Bildirme) isimli projeye kaydının yapılması üzerine şahıs hakkında "yoklama kaçağı" olduğu bilgisinin ilgili birimin ekranına düştüğü, Asayiş Şube Müdürlüğünde görevli GİYKİMBİL projesini kullanan sorumlu polis memurunca UYAP sisteminden yoklama kaçağı husunun teyidi yapılarak, gerekli işlemlerin yapıldığı, ancak belirtilen projede sorgulananlar hakkında kayıp ya da aranan şahıs uyarısı vermediği, yakalamaya ilişkin bilgilerin yer aldığı program olan KİHBİ (Kaçakçılık İstihbarat, Harekât ve Bilgi Toplama) isimli programın, bazı kayıtları UYAP üzerinden doğru veremediği, sistem merkezinden bu sorun görüldüğü için İçişleri Bakanlığı KİHBİ Daire Başkanlığının … tarih … sayılı yazılı emri ile, sorgulamaların aynı anda hem KİHBİ programı, hem de UYAP/KİHBİ ortak uygulama ekranında yapılmasının emredildiği, yazının emniyet teşkilatının tüm birimlerine tamim edildiği, ilgili şahıs hakkında "yoklama kaçağı" olması nedeniyle işlem yapılmış olsa bile sistemden hemen düşümü yapılamadığından üç gün art arda ilgili birimin ekranına düştüğü, ancak 03/06/2015 ve 04/06/2015 tarihlerinde görevli polis memurlarının da önceki işlem haricinde bir işlem yapmadan, POLNET/UYAP üzerindeki bağlantı haricinde ayrıca KİHBİ programından sorgulama yapmaması nedeniyle O.G. hakkında olay öncesinde, terör nedenli kayıp şahıs olduğu bilgisine ulaşılamadığı, sorumlu memurların kusurlu bulunduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.
2- Emniyet tarafından yapılan arama öncesinde miting alanında bulunan birinci bombaya ilişkin yapılan incelemede;
-Miting alanında görevli güvenlik güçleri hakkında yapılan soruşturma sonucu düzenlenen Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve K:… sayılı soruşturma raporunda; kamera kayıtlarının incelenmesinden; birinci bombanın bulunduğu mavi, şeffaf çöp poşetinin aranmasına ilişkin görüntülerde, birinci polis memurunun çöp kutusuna yukarıdan bakarken çalan telefonuna bakarak, çöp kutusunu kontrol etmeden diğer arkadaşlarının bulunduğu istikamete yürümeye başladığı, daha sonra arama köpeği ile birlikte üç polis memurunun çöp kutusunun bulunduğu mahalle doğru harekete geçtikleri, önce arama köpeği ile birlikte iki polis memurunun, çöp kutusunu, yanında bulunan koli öbeklerini ve seyyar tezgahı aramadan geçtikleri, hatta bomba arama köpeğinin çöp kutusuna yönelmek istemesine rağmen yürümeye devam ettikleri, çöp kutusunun ekibin arkasından yürüyen komiserin dikkatini çektiği, komiserin çöp kutusuna yukarıdan baktığı, ayağıyla altına dokunduğu, fakat ifadesinde çöp kutusunun içinde az da olsa portakal posası, pet şişeler vs. olduğunu gördüğünü söylemiş olmasına rağmen detaylı ve gerçek anlamda risk önleyici olacak arama için bomba arama köpeğini çağırarak aratmadığının görüldüğü, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü tarafından her iki patlamada kullanılan ana patlayıcı maddenin TNT olduğunun bildirildiği, bu maddenin Türkiye'de patlayıcılarda en yaygın kullanılan madde olduğu düşünüldüğünde, eğitilmiş bomba köpeklerinin çok büyük ihtimalle bu maddeyi bulacakları gerçeğini kabul etmek gerekeceği, birinci patlama noktasındaki çöp tenekesinin köpeğe arattırılmış olması halinde patlayıcının bulunabileceği, birinci patlama noktasındaki patlayıcı, usulüne uygun bir aramayla bulunmuş olsaydı, derhal tedbirlerin gözden geçirilip sıkılaştırılabileceği, ikinci patlayıcıya karşı daha titiz bir arama yapılabileceği, kamera görüntüleri izlenerek birinci noktaya maddeyi bırakan şahsın hareketleri takip edilerek ikinci patlama noktasındaki patlayıcı konusu da deşifre edilerek olayın önlenebileceği belirtilerek ilgili polis memurları hakkında disiplin cezası verildiği,
-Olay esnasında görevli olan polis memurları hakkında miting alanının usulüne uygun aranmadığı gerekçesiyle görevini ihmal suretiyle kötüye kullanmak suçundan açılan kamu davasında … Asliye Ceza Mahkemesince verilen E:… , K:… sayılı kararda, dört polis memuru hakkında, sanıkların arama faaliyetinde bulundukları ana ait görüntüler izlendiğinde; sanıkların çöp poşetinin bulunduğu bölgeyi ve hemen yanında portakal suyu satımı yapan tezgahı, görevlerinin gerektirdiği önemi karşılayacak şekilde aramadıkları, yine görüntülerde çöp poşetinin bulunduğu alanın aranması ile ilgili bir özensizlik mevcut olduğunun tespit edildiği, ayrıca sanıkların arama yaptıkları yerlerin hemen yakınındaki çöp torbalarının memuriyet tecrübeleri gereği miting yapılacak alanda bulunmaması gerektiğini kendi savunmalarında da kabul ettikleri, dolayısıyla bu gerekliliği bilmelerine ve yanlarında eğitimli köpek bulunmasına karşın, sanıkların, birinci bombanın bırakıldığı çöp torbasını ve etrafını dikkat ve özen yükümlülüğünü tamamlayacak şekilde aramadıklarının mahkemece kabul edildiği, zira sanıkların üzerilerine düşen dikkat ve özenle birlikte ilgili yerleri aramaları durumunda, dosya konusu olaya sebep olan birinci bombayı patlamadan bulabilecekleri, bu durumda olayda asıl zararı doğuran ikinci bombanın patlamasının önüne geçilebileceği gibi söz konusu mitingin iptalini sağlayıp olayın yaşanmasının engellenebileceği değerlendirilerek sanıkların görevinde ihmal gösterdiği gerekçesiyle dört sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı verilerek sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiği anlaşılmaktadır.
3- Arama esnasında miting alanı dışında bulunan ikinci bombanın, arama sonrasında miting alanına getirilmesine ilişkin yapılan incelemede;
Miting alanında bulunan çay tezgahı altında patlayan ikinci bombanın, arama yapılmadan önce miting alanına bitişik bulunan … İmam Hatip Lisesinin ön bahçesine poşet içerisinde saklandığı, söz konusu okulun ön bahçesinin aranmadığı, arama bittikten sonra bombanın miting alanına getirilen çay tezgahının altına konulduğu, 04/06/2015 tarihli Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Açık Hava Toplantısı Emniyet Tedbir Planına göre, Kışla Caddesi Üzeri İmam Hatip Lisesi Arka Giriş kapısı ve bahçesinin Emniyet'in sorumluluk alanında olduğunun belirtildiği, ilgili amirin söz konusu tedbir planından, lisenin arka bahçesinde tedbir alınması gerektiğini anladığı, bu sebeple ön bahçede tedbir aldırmadığı, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve K:… sayılı soruşturma raporunda, görüntülerde miting alanın sağlıklı bir şekilde boşaltılmadığı, miting alanı ile binaların iç içe olmasına rağmen izole etmek için bariyer çekilmediği, miting alanına bitişik olan lise bahçesinde tedbir alınmasıyla ilgili öncesinde talimatlandırma yapılmadığı belirtilerek yetkili emniyet müdürünün kusurlu bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; bombaları yerleştiren şahsın, otele giriş yaptıktan sonra yetkililerce gerekli sorgulamalar yapılmadığından terör nitelikli kayıp şahıs olduğunun tespit edilemediği, miting öncesi arama yapılırken birinci bombanın bulunduğu alanın usulüne uygun bir şekilde, gerekli dikkat ve özenle aranmadığı, ikinci bombanın saklandığı miting alanının bitişiğinde bulunan okulun bahçesinde gerekli ve yeterli tedbir alınmadığı, ikinci bombanın bulunduğu yerin görev alanı dışında kaldığı kabul edilse dahi arama sonrasında bombanın rahatlıkla miting alanına getirilerek çay tezgahının altına konulduğu dikkate alındığında, miting alanına rahatlıkla her türlü patlayıcı, yanıcı, yakıcı aletle girilebildiği, dolayısıyla olayda gerekli ve etkili (işlevsel) kabul edilebilecek güvenlik tedbirlerinin alındığının kabulüne olanak bulunmadığı, … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… , K:… sayılı kararı ile dört polis memuru hakkında görevlerinde ihmal gösterdikleri gerekçesiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı verildiği, Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan soruşturma sonunda düzenlenen raporda, ilgili polis memurları ve amirleri hakkında cezai işlem uygulandığı, her ne kadar söz konusu disiplin cezalarının, İdare Mehkemelerince iptaline karar verilmiş olsa da bahse konu kararlarda uzman görüşü alınarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle iptal kararları verildiği, ayrıca idare tarafından kendi personelinin kusurlu bulunduğunun açıkça kabul edildiği; sonuç itibarıyla, görevli memurlarca önleyici tedbir aramalarının gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne uyulmaksızın gerçekleştirildiği ve güvenlik tedbirlerinin tam olarak yerine getirilmediği, bu haliyle olayın meydana gelmesinde idarenin açık ve bariz hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varılmış olup, davacının uğramış olduğunu ileri sürdüğü maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında değil, idarenin hizmet kusuru esasına göre genel hükümler çerçevesinde karşılanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
B) Maddi tazminat hesabında esas alınacak hususlar değerlendirildiğinde;
İşgücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını sürdürebilmesi ve mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Bakılan davada, Mahkemece, davacının olay sebebiyle meydana gelen güncel sürekli maluliyet (çalışma gücü kaybı) oranı ile iyileşme süresinin tespit edilebilmesi için yeniden sağlık kurulu raporu alınması ve tazminat hesabının güncel maluliyet oranına göre yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, davacının tedavi gördüğü süreç ile iyileşme süreci boyunca geçici iş göremezlik zararının söz konusu olacağı, bu süreçte iş gücü kaybının tam olacağı, bu sürenin bitiminden itibaren TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadar ise davacının günlük faaliyetlerini ve/veya işini sürdürürken daha fazla güç (efor) sarf edecek olması nedeniyle sürekli iş göremezlik (çalışma gücü/efor kaybı) zararının söz konusu olacağı, geçici iş göremezlik süresinin bitiminden itibaren gerek aktif gerekse pasif dönem için hesaplanacak efor kaybı zararının en fazla net asgari ücret tutarı kadar olacağı, net asgari ücrete yeniden tespit edilecek iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle iş gücü / efor kaybı tazminatının hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Buna göre, davacının aktif dönem (geçici iş göremezlik süresinin bitiminden itibaren içtihadi emeklilik yaşı olan 60 yaşını doldurduğu tarihe kadarki) efor kaybı zararı, 2022 yılına kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete yeniden tespit edilecek iş gücü gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle; pasif dönem (60 yaşını tamamladığı tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadarki) efor kaybı zararı ise, yine aynı usulle (AGİ hariç net asgari ücret tutarına çalışma gücü kayıp oranının uygulanması suretiyle) hesaplanmalıdır.
Ayrıca, davacının geçici iş göremezlik süresinin sona erdiği tarihten bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan işlemiş aktif dönem zararı hesaplanırken gerçek rakamlar belli olduğu ve zarar gerçekleştiği için progresif rant yönteminin uygulanmasına gerek bulunmamakta; bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten davacının aktif çalışma yaşının sonuna kadar (60 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar) olan işleyecek aktif dönem zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken ise, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.
Öte yandan, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın denetime elverişli olabilmesi amacıyla tablo halinde raporda bulunması gerekmektedir.
Bu durumda, davacının sürekli güncel maluliyet (çalışma / iş gücü) oranı ile iyileşme süresinin tespiti amacıyla yeniden sağlık kurulu raporu alınması, alınacak raporda davacının geçici ve / veya sürekli maluliyetinin olduğunun belirlenmesi durumunda bu rapora ve yukarıda belirtilen esaslara göre yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının gerçek zararının tespit edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin kararının, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmına karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine dair kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,
3. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının manevi tazminata ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminata ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/01/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.