Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4661 E. , 2022/702 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4661
Karar No:2022/702
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACILAR) - ... İnşaat A.Ş.
- ... Yapı Sanayi ve Turizm Yatırımları A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
2. (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : -... Taahhüt Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
- ... Mühendislik Proje İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adalet Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... İhale Kayıt Numaralı “Konya Ceza İnfaz Kurumu Kampüsü Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmeyerek tekliflerinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine dair düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 09/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1139 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleyi gerçekleştiren idarenin ... tarihli ve ... sayılı aşırı düşük teklif sorgu yazısı incelendiğinde ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının 4734 sayılı Kanun’un 38 ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddelerine uygun olarak hazırlanmış olan aşırı düşük teklif açıklamasını 13/01/2021 tarihine kadar idareye ulaştırılmasının istenildiği, yazı ekinde açıklanması talep edilen inşaat ve tesisat iş kalemlerine, açıklama istenilen ve istenilmesine gerek bulunmayan analiz girdilerine yer verildiği, açıklama istenilen iş kalemleri incelendiğinde 78 adet inşaat ve 30 adet tesisat iş kalemi olmak üzere toplam 108 iş kalemine ilişkin olarak açıklama talep edildiği;
Diğer taraftan, ihale dokümanı içeriğinde idarece hazırlanan detaylı iş kalemi analizlerine de yer verildiği, davacı iş ortaklığı tarafından gerek ihale dokümanı temin edildiğinde gerekse kendisine aşırı düşük teklif sorgu yazısı tebliğ edildiğinde anılan analizlere ilişkin bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasını idarenin hazırladığı söz konusu analizler ile aşırı düşük teklif sorgu yazısı ekinde yer alan bilgiler doğrultusunda hazırlaması, aksi takdirde hazırlanmış olan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesi gerektiği;
1- ÖFA.İ047 POZ NOLU "ÇELİK KAPI YAPILMASI" İŞ KALEMİ YÖNÜNDEN:
ÖFA.İ047 poz nolu iş kaleminin doküman ile birlikte verilen analiz tablosu incelendiğinde yalnızca analiz girdisi olarak “çelik kapı yapılması” girdisinin bulunduğu, başkaca bir girdiye söz konusu tablo içerisinde yer verilmediği, davacı iş ortaklığının ise açıklaması içerisinde toplam 19 analiz girdisine ve 3 ayrı yardımcı analiz tablosuna yer verdiği, söz konusu analizin kendilerinin de yüklenicisi olduğu ... İKN’li “Aksaray Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi” ihalesi bünyesindeki 500 daireli lojman binalarında kullanılan özel çelik kapı imalatının tarifiyle aynı olduğu, bu gerekçe ile söz konusu işte hazırlanan ayrıntılı analizin bu iş için de kullanıldığının belirtildiği ve bu durumun da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.(c) ve (ç) maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahsedildiği;
Bu durumda, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan analiz içeriğinin aynı idarenin ... İKN’li işinde yer alan özel çelik kapı imalatı ile aynı olması durumunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan maddesinde yer alan kamu kurum veya kuruluşlarınca yayınlanmış birim fiyat olarak ele alınmasının mümkün olmadığı, davacı iş ortaklığının idarenin yalnızca tek kalem olarak belirlemiş olduğu iş kalemine ilişkin kendi analizini yapabilmesi durumunun kesinleşen ihale dokümanına aykırı hareket şeklinde ele alınmasının gerektiği, süresi içerisinde anılan iş kaleminin ayrıntılı şekilde analizinin hazırlanması gerektiği yönünde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı düşünüldüğünde anılan iş kaleminin doküman gereği fiyat teklifi alma yoluyla açıklanması gerektiği anlaşıldığından, söz konusu kaleme ilişkin yapılan açıklamanın uygun bulunmamasına yönelik dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
2-ÖZEL-OT-01 POZ NOLU “BİNA OTOMASYON SİSTEMİNİN YAPILARAK TEK BİR MERKEZDEN ÇALIŞTIRILMASI DEVREYE ALMA VE ÇALIŞIR HALDE TESLİMİ” İŞ KALEMİ YÖNÜNDEN:
Aşırı düşük teklif açıklanması talep edilen Özel-OT-01 poz nolu “bina otomasyon sisteminin yapılarak tek bir merkezden çalıştırılması devreye alma ve çalışır halde teslimi” iş kalemine ilişkin olarak doküman içerisinde yer alan analiz formatında herhangi bir ayrıntıya yer verilmeden sadece malzeme ve işçilik girdilerine yer verildiği, anılan iş kaleminin açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.7. maddesi gereğince yapılmasının gerektiği, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı tarafından sunulan açıklama içerisinde anılan kalemin kendi inisiyatifi ile iki kısma bölündüğü, iki kısım için ayrı ayrı piyasada faaliyette bulunan üçüncü kişilerden fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanağının eklendiği, söz konusu fiyat tekliflerinde yer alan bedellerin anılan iş kalemine ilişkin analiz içerisinde malzeme ve montaj ayrımına gidilmeden doğrudan yazılmak suretiyle açıklamanın oluşturulduğu;
Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerinde ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından hazırlanmış olan analiz formatına uygun açıklama sunulmasının zorunlu tutulduğu, ayrıntılı analiz girdileri verilmeyen tesisat vb kalemlerin malzeme ve montaj bedelleri ayrı ayrı belirtilmek suretiyle açıklanabileceği belirtilmesine rağmen ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı tarafından sunulan açıklamada fiyat teklifleri içerisinde yer alan bedelin ihale dokümanı içerisinde yer alan analiz tablosuna aykırı şekilde malzeme ve işçilik maliyetleri ayrıştırılmadan iş kaleminin analizinde kullanıldığı;
Bu durumda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerinde ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından hazırlanmış olan analiz formatına uygun açıklama sunulmasının zorunlu tutulduğu, açıklanması talep edilen Özel-OT-01 poz nolu iş kalemine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından doküman içerisinde yer alan analiz formatına riayet edilmeyerek anılan kalemin iki kısma bölünmesi suretiyle açıklama yapıldığı, ayrıca sunulan açıklamada fiyat teklifleri içerisinde yer alan bedelin ihale dokümanı içerisinde yer alan analiz tablosuna aykırı şekilde malzeme ve işçilik maliyetleri ayrıştırılmadan iş kaleminin analizinde kullanıldığı anlaşıldığından, söz konusu kaleme ilişkin yapılan açıklamanın uygun bulunmamasına yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısımında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan dava dilekçesinde ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı emsal olarak gösterilmiş ise de; söz konusu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulması neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 22/06/2021 tarih ve E:2021/1121, K:2021/2395 sayılı kararıyla anılan kararın bozulmasına ve davanın reddine karar verildiği;
3-48.410.3901/A POZ NOLU “3 CM. KALINLIKTA STAR GALAKSY PLAKALARLA ASANSÖR SÖVESİ YAPILMASI” İŞ KALEMİ YÖNÜNDEN:
Aşırı düşük teklif açıklaması talep edilen 48.410.3901/A poz nolu “3 cm. Kalınlıkta Star Galaksy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması” iş kalemine ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından hazırlanmış olan analiz tablosu incelendiğinde; 3 cm x 30 cm x serbest boy plakaların kullanılmasının istenildiği, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan fiyat teklifi içerisinde “2 cm black galaxy granit plaka” girdilerine ait fiyatların yer aldığı, davacı iş ortaklığının açıklaması içerisinde söz konusu plakaların 3 cm olarak bulunmadığından 2 cm üzerinden alınan fiyat tekliflerinin 3 cm kalınlığına enterpole edildiği ve fiyatların bu şekilde kullanıldığının ifade edildiği;
Bu durumda, davacı iş ortaklığı tarafından "söz konusu plakaların 3 cm olarak bulunmadığından 2 cm üzerinden alınan fiyat tekliflerinin 3 cm kalınlığına enterpole edildiği" ileri sürülmekte ise de, ihaleyi gerçekleştiren idarenin söz konusu iş kalemi içerisinde “Star Galaksy plakalar (3*30*serbest boy)” girdisine ilişkin olarak poz numarasını belirttiği, 48.410.3901/A poz nolu “3 cm. Kalınlıkta Star Galaksy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması” iş kalemiyle ilgili olarak kamu kurum veya kuruluşlarınca yayınlanmış birim fiyatların mevcut olduğu, isteklilerin açıklamalarında söz konusu poz numarasına ilişkin rayici kullanmalarının mümkün olduğu, netice itibarıyla davacı iş ortaklığı tarafından Teknik Şartname ve iş kalemi tariflerine uygun olmayan mala ilişkin teklif bedelinin oranlanarak açıklamada kullanılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu kaleme ilişkin yapılan açıklamanın uygun bulunmamasına yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
4-48.410.3901/A, ÖZEL-OT-01, ÖFA.İ026, ÖZEL-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 VE ÖE-GES-01 POZ NOLU İŞ KALEMLERİNE YÖNELİK BELGELENDİRMELERİN TEBLİĞ’İN 45’İNCİ MADDESİNE VE İHALE DOKÜMANINA AYKIRI OLDUĞU YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME:
Öncelikle, açıklanması talep edilen Özel-OT-01 poz nolu “bina otomasyon sisteminin yapılarak tek bir merkezden çalıştırılması devreye alma ve çalışır halde teslimi” iş kalemine ilişkin olarak Mahkeme kararının 2 no.lu kısmında, "davacı iş ortaklığı tarafından doküman içerisinde yer alan analiz formatına riayet edilmeyerek anılan kalemin iki kısıma bölünmesi suretiyle açıklama yapıldığı, ayrıca sunulan açıklamada fiyat teklifleri içerisinde yer alan bedelin ihale dokümanı içerisinde yer alan analiz tablosuna aykırı şekilde malzeme ve işçilik maliyetleri ayrıştırılmadan iş kaleminin analizinde kullanıldığı" gerekçesiyle söz konusu kaleme ilişkin yapılan açıklamanın uygun bulunmamasına yönelik dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırı olmamakla birlikte, dava konusu Kurul kararında "satış tutarı tespit tutanağının fatura bilgileri tablosunun ilgili sütununda, “alıcı” bilgilerine yer verilmesi gerekirken, yine faturaları düzenleyen mükellefin bilgilerine yer verildiği, bu sebeple düzenlenmiş olan tutanakların şeklen Tebliğ’in ilgili maddesi ve ekinde yer alan EK-O.6 nolu standart forma uygun olmadığı anlaşılmış olup Özel-OT-01 poz nolu “bina otomasyon sisteminin yapılarak tek bir merkezden çalıştırılması devreye alma ve çalışır halde teslimi” iş kalemine ilişkin açıklamanın bu yönüyle de uygun olmadığı" gerekçesine de yer verildiğinden, yukarıda sayılan iş kalemleriyle birlikte Özel-OT-01 poz nolu iş kaleminin yönünden de dava konusu Kurul kararının bu gerekçesinin hukuka aykırı olup olmadığının incelenmesinin gerektiği;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca fiyat teklifi ile açıklama yapılması ve ağırlıklı ortalama birim satış tutarı üzerinden fiyat teklifi oluşturulması durumunda fiyat teklifi ile birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin Ek-O.6 nolu standart formuna uygun olarak hazırlanmış satış tutarı tespit tutanağının sunulmasının gerektiği, anılan standart form içerisinde yer alan fatura bilgileri tablosunda yer alan “Faturayı düzenleyenin veya alıcının adı ve soyadı/Ticaret ünvanı TC/ Vergi Kimlik Nosu” başlıklı sütuna ait dipnot içeriğinde “Bu sütunda, faturanın mükellef tarafından düzenlendiği durumlarda “alıcı” bilgilerine; mükellef tarafından düzenlenmediği durumlarda ise “faturayı düzenleyen” bilgilerine yer verilecektir.” açıklamasının yer aldığı, söz konusu açıklama uyarınca tabloda belirtilen faturaların istekliye fiyat teklifi veren firma veya diğer bir deyişle faturaların meslek mensubu tarafından hakkında tespit tutanağı düzenlenen mükellef tarafından düzenlenmiş olması hâlinde belirtilen sütunda alıcı bilgilerine yer verilmesinin gerektiği, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının Özel-OT-01, 48.410.3901/A, ÖFA.İ026, Özel-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 ve ÖE-GES-01 poz nolu iş kalemlerine yönelik satış tutarı tespit tutanaklarının fatura bilgileri tablosunun ilgili sütununda “alıcı” bilgilerine yer verilmesi gerekirken yine faturaları düzenleyen mükellefin bilgilerine yer verildiğinin görüldüğü;
Bu durumda, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının Özel-OT-01, 48.410.3901/A, ÖFA.İ026, Özel-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 ve ÖE-GES-01 poz nolu iş kalemlerine yönelik satış tutarı tespit tutanaklarının fatura bilgileri tablosunun ilgili sütununda “alıcı” bilgilerine yer verilmesi gerekirken yine faturaları düzenleyen mükellefin bilgilerine yer verildiği görülmekle birlikte; satış tutarı tespit tutanaklarının meslek mensubu tarafından mevzuatta öngörülen ilgili ibareler yazılarak bilgilerin doğruluğunun teyit edildiği, söz konusu eksikliğin teklifin esası değiştirecek nitelikte olmayan ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin Ek-O.6 nolu standart formunun taşımasının zorunlu olduğu asli unsurlar dışında, tereddüt yaratacak nitelikte bir bilgi eksikliği olduğu, böyle bir durumda Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.6.1. maddesi gereğince bu bilgi eksikliğinin idarece tamamlanması veya tamamlatılması için istekliye süre verilmesi, verilen süre içerisinde bilgi eksikliğinin tamamlanmaması hâlinde isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu kısım yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle Mahkeme kararında 4 no.lu olarak belirtilen kısım yönünden dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline, diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ÖFA.İ047 poz nolu iş kalemine yönelik yapılan değerlendirmelere ilişkin olarak, anılan iş kalemi için Adalet Bakanlığı ihalelerinde kullanılan birim fiyat ve rayiçlerinden müteşekkil analiz ile açıklama yapıldığı, konuya ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesine göre anılan iş kalemi için de toplam 19 analiz girdisine ve 3 ayrı yardımcı analiz tablosu ile buna dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler sunularak mevzuata uygun açıklama yapıldığı, sadece fiyat teklifi ile açıklama yapılmasını zorunlu kılan bir mevzuat düzenlemesi olmaması ve ihale dokümanı ile aşırı düşük teklif isteme yazısında bu yönde bir zorunluluk getirilmemiş olması karşısında “fiyat teklifi alma yoluyla açıklanması gerektiği” yönünde verilen kararın hukuka aykırı olduğu, söz konusu iş kalemi için asıl olan ihaleyi yapan idarece ayrıntılı şekilde analiz hazırlanması gerekmesine ve bu yapılmamış olmasına rağmen açıklama içerisinde toplam 19 analiz girdisine ve 3 ayrı yardımcı analiz tablosuna da yer verilerek Adalet Bakanlığı’nın aynı konulu tüm Cezaevi Projelerinde bulunan Lojman dairelerinde kullanılan Çelik Kapı imalatına ait analizler ile açıklama yapıldığı, somut durumda daha kolay olan tek kalemde açıklama yapılması yerine, ayrıntılı analiz yapılarak ve alt analizlerine kadar ayrıştırılarak gerçekçi ve zor alan yöntemin kullanıldığı, bu imalatın piyasada kolayca temin edilen normal bir çelik kapıdan daha yüksek özelliklere sahip bir kapı olması gerektiği, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ilgili birimlerinin verdiği onay doğrultusunda hazırlanan aşırı düşük savunma dosyasının incelenerek ihale kararının onaylandığı, bu hususta ihaleyi gerçekleştiren idareye müzekkere yazılmasının gerektiği; ÖZEL-OT-01 poz nolu iş kalemi yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak, söz konusu iş kalemine ilişkin değerlendirmenin eksik ve hatalı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.7. maddesinde anılan iş kalemleri için analiz yapılmadan malzeme ve montajı içerek şekilde açıklama yapılması imkânı getirildiği, bu kapsamda alınan fiyat teklifinin hem malzeme hem de montajı kapsadığı durumlarda ayrı ayrı fiyatların gösterilmesi gerektiğinden bahisle açıklamanın reddedilmesinin düzenlemenin getiriliş amacına da aykırı olduğu, fiyat teklinin hem malzeme hem de montajı kapsadığı durumda ayrı ayrı fiyatların gösterilmesi gerekmediği gibi, söz konusu iş kalemi bünyesinde ayrı işçilik de bulunmadığı, ayrıca söz konusu otomasyon imalatının ayrı ayrı iki farklı madde olarak açıklanması gereken ve iki farklı gruptan müteşekkil, malzemeli işçilik imalat sistemi olduğu, tek bir çatı altında toplanmış otomasyon sistemini, yine tek bir firmadan kanıtlayıcı belge istenilmesi durumunda başta dava konusu ihale olmak üzere hiçbir ihalede bu imalat kalemi ile ilgili kanıtlayıcı belge bulunamayacağı, hiçbir aşırı düşük savunma dosyasının da kabul edilmeyeceği; 48.410.3901/A poz nolu iş kalemi yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesinde belirtilen açıklama yöntemlerinden biri olan üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, ayrıca davacılar tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında plakaların 3 cm olarak bulunmamasından dolayı, işin tekniğine uygun olarak 2 cm üzerinden fiyat tekliflerinin 3 cm kalınlığına enterpole edilerek fiyatların kullanıldığı, kamu kurum veya kuruluşlarınca yayınlanmış birim fiyatların kullanılmasının zorunlu olmadığı, fiyat teklifi almak suretiyle açıklama yapılmasının da mümkün olduğu, aksi durumun mevzuatla getirilen alternatif açıklama yöntemlerinin sınırlandırılması anlamına geleceği, ayrıca anılan iş kalemini birebir karşılayan kamu birim fiyatı da mevcut olmadığı, Çevre Şehircilik Bakanlığı 2020 yılı birim fiyat kitabının 48. sahifesinde kaplama gereçleri doğal taşlara ait bölümde, "rayiç listelerindeki doğal taşların fiyatları (2)x(30-40-50)x(serbest boy) cm olduğu, 2 cm kalınlığındaki doğal taş kaplama malzemelerinin birim fiyatlarını 3-4-5 cm kalınlığa kadar enterpole edecek formülasyonun logaritma hesabının verildiği, iş bu formülde değerler yerine konulduğunda 2 cm kalınlığındaki taş ile 3 cm kalınlığındaki taşa ait birim fiyat farkının %22 (1.22)'lik artış katsayısına tekabül ettiği, aşırı düşük savunma dosyasında ise 3/2 orantısını kullanarak birim fiyatı %50 (1,50) arttırmak suretiyle fiyat olarak daha güvenli tarafta kalacak enterpolasyon hesabının yapıldığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, davacı tarafından sunulan Ek-O.6 nolu satış tutarı tespit tutanağı fatura bilgileri tablosunda yer alan ve yukarıdaki paragrafta tespiti yapılan mevzuata aykırı durumun açıklanması talep edilen ve uyuşmazlık konusu iş kalemleri ve analiz girdileri için alınan fiyat teklifleri ve ekinde yer alan Ek-O.6 nolu satış tutarı tespit tutanağında da bulunduğu tespit edilmiş olup söz konusu kalemlere ilişkin yapılan açıklamaların da Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesine ve Ek-O.6 nolu satış tutarı tespit tutanağı standart formuna şeklen uygun olmadığı, öte yandan davacı tarafından eksikliği tespit edilen bilgilerin 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca tamamlatılabileceği iddia edilmiş almakla birlikte; Kanun'un 37'nci maddesinin ikinci fıkrasında ise teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde bu eksik bilgilerin tamamlanmasının istenebileceği, somut olaydaki durumun belgedeki bir bilgi eksikliği değil, doğrudan belge eksikliği olduğundan ihya edilemeyeceği anlaşıldığından davacının aksi yöndeki bu iddiasının da yerinde olmadığı, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının söz konusu ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı ve ihaleye istekli sıfatıyla teklifini sunduğu, ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin de kesinleşen ihale dokümanı esas alınarak hazırlanması ve değerlendirilmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacının hukuki dayanaktan yoksun iddialarının bu yönden de yerinde olmadığı; ÖFA.İ047 poz nolu iş kalemine yönelik yapılan değerlendirmelere ilişkin olarak, davacı tarafından sunulan analiz içeriğinin, aynı idarenin ... İKN'li işinde yer alan özel çelik kapı imalatı ile aynı olması durumunun, Tebliğ'in anılan maddesinde yer alan kamu kurum veya kuruluşlarınca yayınlanmış birim fiyat olarak ele alınmasının mümkün olmadığı, davacının, idarenin yalnızca tek kalem olarak belirlemiş olduğu iş kalemine ilişkin kendi analizini yapabilmesi durumunun kesinleşmiş olan ihale dokümanına aykırı hareket şeklinde ele alınması gerektiği, süresi içerisinde anılan iş kaleminin ayrıntılı şekilde analizinin hazırlanması gerektiği yönünde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı düşünüldüğünde, anılan iş kaleminin doküman gereği fiyat teklifi alma yoluyla açıklanması gerektiği sonucuna ulaşılmış olup söz konusu kaleme ilişkin yapılan açıklamanın uygun bulunmadığı; ÖZEL-OT-01 poz nolu iş kalemi yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak, Tebliğ'in ilgili maddelerinde, idare tarafından hazırlanmış olan analiz formatına uygun açıklama sunulmasının zorunlu tutulduğu, ayrıntılı analiz girdileri verilmeyen tesisat vb kalemlerin malzeme ve montaj bedelleri ayrı ayrı belirtilmek suretiyle açıklanabileceği belirtilmesine rağmen davacı tarafından sunulan açıklamada fiyat teklifleri içerisinde yer alan bedelin ihale dokümanı içerisinde yer alan analiz tablosuna aykırı şekilde malzeme ve işçilik maliyetleri ayrıştırılmadan iş kaleminin analizinde kullanılmasının mevzuata ve ihale dokümanına uygun bulunmadığı; 48.410.3901/A poz nolu iş kalemi yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak, idarenin söz konusu iş kalemi içerisinde “Star Galaksy plakalar(3*30*serbest boy)” girdisine ilişkin olarak poz numarasını verdiği, isteklilerin açıklamalarında söz konusu poz numarasına ilişkin rayici kullanmalarının mümkün olduğu, istekli tarafından Teknik Şartname ve iş kalemi tariflerine uygun olmayan mala ilişkin teklif bedelinin oranlanarak açıklamada kullanılmasının da mevzuata uygun bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Adalet Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... İhale Kayıt Numaralı “Konya Ceza İnfaz Kurumu Kampüsü Yapım İşi” ihalesine 16 teklif sunulmuş, yapılan yeterlik değerlendirilmesi sonucunda 5 isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, teklif bedeli sınır değerin altında bulunan davacı iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmiş, süresi içerisinde sunulan açıklama ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından uygun görülerek ihalenin söz konusu isteklinin üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, ... Taahhüt Yapı Sanayi Ticaret A.Ş. -... Mühendislik Proje İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin (İntaş - Bahadır iş ortaklığı) oluşturduğu iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
... - ... iş ortaklığı tarafından 13/04/2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuş, yapılan şikâyet başvurusu hakkında ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine 28/04/2021 tarihli dilekçeyle "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması içerisinde yer alan iş kalemi metrajları ile idarenin yaklaşık maliyetinde yer alan iş kalemleri metrajları arasında %10’dan fazla bir farkın bulunduğu, anılan durumunda Kurul’un istikrar kazanmış kararlarına aykırı olduğu, piyasada bulunan üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin ve proforma faturaların Kamu İhale Tebliği’nin 45. maddesinde yer alan şekil şartlarına uygun olmadığı, analiz girdileri için kullanılan fiyatların kamu kurumları tarafından yayımlanan rayiçlerin altında olduğu, açıklama içerisinde yer alan analizlerin idare tarafından verilen analiz formatına uygun olmadığı, girdi miktarlarının değiştirildiği ve aritmetik hataların bulunduğu, kullanılan kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların bir tablo halinde sunulması gerektiği, söz konusu tablonun sunulmadığı, analizlerde kullanılan işçilik ücretlerinin saatlik asgari ücretin altında olduğu, maliyet satış tutanaklarının fiyat teklifleri ekinde sunulmadığı, sunulan tutanakların ise fiyat teklifleri ile uyumsuz olduğu, ayrıca söz konusu tutanakların 30/09/2020 tarihinde yapılan değişikliklere uygun olmadığı, makine tesisat iş kalemleri ve elektrik tesisat iş kalemleri için sunulan birim fiyat analizlerinde, malzeme montaj bedeli ayrı ayrı açıklama istenilmesine rağmen idarenin analiz formatına uyulmayarak malzeme ve montaj bedellerini içeren tek bedel üzerinden açıklama yapıldığı, ihale komisyonu başkanının karşı görüşünde yer alan tespitler gerekçesiyle de açıklamanın uygun görülmemesi gerektiği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Bu başvuru üzerine, dava konusu Kurul kararı ile, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük telif açıklaması uygun görülmeyerek teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, “(…) 45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38'inci maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;
a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri,
b)Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.
Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde istekli tarafından sunulacak hesap cetvelinde, sorgulamaya tabi tutulmayan iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının her biri için miktar ve birim fiyatların ayrı ayrı gösterilmesi zorunlu olmayıp, sorgulanmayan iş kalemlerinin tamamı için teklif edilen toplam bedelin gösterilmesi yeterlidir.
45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.
İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.
Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.
45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir. (...)
45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.
45.1.11. Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojisinin sağlayacağı maliyet avantajının açıklanması gereklidir.
45.1.12. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajı açıklanmalıdır.
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir. İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.
45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır. (...)
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4'üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir. Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin eki “Satış Tutarı Tespit Tutanağı” başlıklı Ek-O.6 numaralı standart formun "Fatura Bilgileri Tablosu"nda yer alan “Faturayı düzenleyenin veya alıcının adı ve soyadı/Ticaret ünvanı TC/ Vergi Kimlik Nosu” başlıklı sütuna ait dipnotta, “ *Bu sütunda, faturanın mükellef tarafından düzenlendiği durumlarda “alıcı” bilgilerine; mükellef tarafından düzenlenmediği durumlarda ise “faturayı düzenleyen” bilgilerine yer verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin "ÖFA.İ047 poz nolu 'Çelik Kapı Yapılması' iş kalemi"ne yönelik iddialar ile "ÖZEL-OT-01 poz nolu 'Bina Otomasyon Sisteminin Yapılarak Tek Bir Merkezden Çalıştırılması Devreye Alma ve Çalışır Halde Teslimi' iş kalemi"ne yönelik iddialar yönünden düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin "48.410.3901/A poz nolu '3 cm. Kalınlıkta Star Galaxy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması' iş kalemi"ne yönelik iddia yönünden düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine dair kısmının incelenmesi;
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde göre, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13 maddesinde de, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. olduğu, isteklilerin tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacağı, yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabileceği belirtilmiştir.
Dairemizin 16/12/2021 tarihli ara kararı ile davalı idareden, davacılar vekilleri tarafından 04/10/2021 ve 01/11/2021 tarihlerinde UYAP üzerinden gönderilen dilekçeler incelendiğinde, aşırı düşük teklif açıklamasına konu "3 cm Kalınlıkta Star Galaxy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması" iş kalemini aynen karşılayan bir kamu kurum fiyatı bulunmadığı, söz konusu iş kalemine ilişkin 48.410.3901/A poz numarasına eklenen "A" harfi ile "yerli bazalt" malzemesi yerine "ithal edilen star galaxy granit" malzemesiyle asansör sövesi yapılmasına dair birim fiyatın tespit edilmesinin istenildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan birim fiyat rayiçlerinde 2020 yılı “Bazalt taşı plakalar 3x30xserbest boy” iş kalemi için birim fiyatın 42,75-TL olarak belirlendiği, Milli Savunma Bakanlığı tarafından “3 cm kalınlıkta Bazalt Asansör Sövesi Yapılması” iş kalemi için 2020 yılında 173,09-TL birim fiyat belirlendiği, kamu kurumlarınca açıklanan iki birim fiyat kaleminde de kullanılan ana maddenin bazalt olduğu, söz konusu ihalede birim fiyat verilmesi istenilen plakaların ise granit plaka olduğu, yani teklife konu iş kaleminde kullanılması istenilen granite ilişkin kamu kurum ve kuruluşlarınca açıklanmış bir birim fiyat bulunmadığı ileri sürüldüğü; dava konusu Kurul kararında ise, “3 cm. Kalınlıkta Star Galaksy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması” iş kalemi içerisinde "Star Galaxy plakalar (3*30*serbest boy)" girdisine ilişkin poz numarası verildiği ve isteklilerin açıklamalarında söz konusu poz numarasına ilişkin rayici kullanmalarının mümkün olduğu belirtildiğinden, dava konusu Kurul kararında söz konusu iş kaleminin içerisinde yer alan girdiye ilişkin olarak hangi kamu kurum ve kuruluşu rayicinin ifade edildiğinin sorulmasına, söz konusu kamu kurum ve kuruluşunun rayicine konu plakaların türünün anılan ihalede istenilen plaka türü ile aynı olup olmadığına sorulmasına, buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş; davalı idarece ara karara verilen cevabi yazıda, söz konusu ara kararda belirtilen 48.410.3901/A poz numaralı "3 cm kalınlıkta Star Galaxy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması" iş kalemi içerisinde yer alan 10.240.2917/A poz nolu "Star Galaxy plakaları (3*30 serbest)" girdisine ilişkin olarak; davacı tarafından yapılan açıklamalarda, "2 cm black galaxy granit plaka" fiyat teklifi alındığı, anılan fiyat teklifini 3 cm olacak şekilde kendi hesapları ile enterpole edildiği ve bu hususa ilişkin olarak, söz konusu plakaların 2 cm olarak üretildiği ve 3 cm olarak üretimlerinin bulunmamasının gerekçe gösterildiği, davacının açıklamasında kullanılan bu yöntem mevzuata uygun olmadığından ve idarenin isteklilere göndermiş olduğu aşırı düşük teklif sorgu yazısı ekinde yer alan iş kalemine ilişkin analiz tablosunda net görülmemekle birlikte "Star Galaxy plakalar (3*30 cm serbest boy)" girdisine ilişkin poz numarasının 10.240.2917/A olması sebebiyle, davacı tarafından 3 cm'lik plaka üretiminin mümkün olmadığı ve piyasada bulunmadığı iddiası kanıtlanmış olsa dahi Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 10.240.2917 poz nolu "Bazalt taşı plakalar 3*30* serbest boy" analiz girdisine ilişkin bilgilerin açıklamalarda yer alan hesaplamalarda kullanılmasının daha uygun olacağı doğrultusunda karar verildiği belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulanmasına ilişkin yazı ekinde gönderilen “3 cm. Kalınlıkta Star Galaksy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması” iş kalemi analizinin içerisinde yer alan "Star Galaxy plakalar (3*30*serbest boy)" girdisi incelendiğinde, poz numarasının 10.240.2917/A olduğu ve bu poz numarası ile aynı poz numaralı kamu kurum ve kuruluşu rayicinin bulunmadığının anlaşıldığı, davacı tarafından ise 48.410.3901/A poz numaralı "3 cm kalınlıkta Star Galaxy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması" iş kalemi içerisinde yer alan 10.240.2917/A poz nolu "Star Galaxy plakaları (3*30 serbest)" girdisine ilişkin olarak fiyat teklifi sunulduğu, fiyat teklifine ilişkin Satış Tutarı Tespit Tutanağı incelendiğinde, "4-Ağırlık Ortalama Birim Satış Tutarı" kısmında Yurtiçi Satışlar Hesabına kayıtlı olan (Star Galaxy Plakalar (2*30 serbest) Boy) malzeme bedeline ilişkin tutarın yer aldığı, yine "Fatura Bilgileri Tablosu"nun "Faturaya Konu Malın veya İşin Nevi" kısmında "2 cm Black Galaxy Granit Plaka" bilgisine yer verildiği, dolayısıyla 2 cm olan plakaların 3 cm olacak şekilde enterpolasyon yöntemi ile elde edilen fiyat teklifi ile aşırı düşük teklif açıklamasının sunulduğu, fiyat teklifinin uyuşmazlık konusu ihalede belirtilen 3 cm plakalarla aynı ebatta plakalara ilişkin olarak alınmasının gerektiği, uyuşmazlık konusu 3 cm Star Galaxy Plakalar ile aynı ebatta plakalara ilişkin fiyat teklifi alınmasının istekliler açısından fiilen mümkün olmadığının davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca ortaya konulamadığı, bu nedenle enterpolasyon yöntemiyle yapılan hesaplama sonucu fiyat teklifinin oluşturulmasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının "48.410.3901/A poz nolu '3 cm. kalınlıkta Star Galaxy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması' iş kalemi"ne yönelik iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmına yönelik olarak verilen davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin "48.410.3901/A, ÖZEL-OT-01, ÖFA.İ026, ÖZEL-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 VE ÖE-GES-01 poz nolu iş kalemlerine yönelik belgelendirmelerin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine ve ihale dokümanına aykırı olduğuna ilişkin iddia yönünden düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmına yönelik dava konusu işlemin iptaline dair kısmının incelenmesi;
Anılan iddiaya ilişkin olarak dava konusu Kurul kararında özetle, söz konusu iş kalemlerine ilişkin alınan fiyat teklifleri ekinde yer alan satış tutarı tespit tutanakları incelendiğinde iki tutanak içerisinde fatura bilgileri tablosunda “Faturayı düzenleyenin veya alıcının adı ve soyadı/Ticaret ünvanı TC/Vergi Kimlik Nosu” kısmına fiyat teklifi veren mükellefin unvanının yazıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca fiyat teklifi ile açıklama yapılması ve ağırlıklı ortalama birim satış tutarı üzerinden fiyat teklifi oluşturulması durumunda fiyat teklifi ile birlikte Tebliğ’in Ek-O.6 nolu standart formuna uygun olarak hazırlanmış satış tutarı tespit tutanağını sunmaları gerektiği, anılan standart form içerisinde yer alan fatura bilgileri tablosunda yer alan “Faturayı düzenleyenin veya alıcının adı ve soyadı/Ticaret ünvanı TC/Vergi Kimlik Nosu” başlıklı sütuna ait dipnot içeriğinde “Bu sütunda, faturanın mükellef tarafından düzenlendiği durumlarda “alıcı” bilgilerine; mükellef tarafından düzenlenmediği durumlarda ise “faturayı düzenleyen” bilgilerine yer verilecektir.” açıklamasının yer aldığı, söz konusu açıklama uyarınca tabloda belirtilen faturaların, istekliye fiyat teklifi veren firma veya diğer bir deyişle faturaların meslek mensubu tarafından hakkında tespit tutanağı düzenlenen mükellef tarafından düzenlenmiş olması halinde belirtilen sütunda alıcı bilgilerine yer verilmesi gerektiği, ancak satış tutarı tespit tutanağının fatura bilgileri tablosunun ilgili sütununda, “alıcı” bilgilerine yer verilmesi gerekirken, yine faturaları düzenleyen mükellefin bilgilerine yer verildiği, bu sebeple düzenlenmiş olan tutanakların şeklen Tebliğ’in ilgili maddesi ve ekinde yer alan EK-O.6 nolu standart forma uygun olmadığından, söz konusu kalemlere ilişkin yapılan açıklamalarında Tebliğ’in 45.1.13.1. maddesine ve Ek-O.6 nolu satış tutarı tespit tutanağı standart formuna şeklen uygun olmadığı" gerekçesiyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının Özel-OT-01, 48.410.3901/A, ÖFA.İ026, Özel-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 ve ÖE-GES-01 poz nolu iş kalemlerine yönelik belgelendirmelerin Tebliğ’in 45. maddesine ve ihale dokümanına aykırı olduğu gerekçesiyle uygun görülmeyerek teklifinin reddedilmesine karar verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesi incelendiğinde, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenleneceğinin ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacağının belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin eki “Satış Tutarı Tespit Tutanağı” başlıklı Ek-O.6 numaralı standart formunun "Fatura Bilgileri Tablosu"nda yer alan “Faturayı düzenleyenin veya alıcının adı ve soyadı/Ticaret ünvanı TC/Vergi Kimlik Nosu” başlıklı sütuna ait dipnotta, “*Bu sütunda, faturanın mükellef tarafından düzenlendiği durumlarda “alıcı” bilgilerine; mükellef tarafından düzenlenmediği durumlarda ise “faturayı düzenleyen” bilgilerine yer verilecektir.” açıklamasına yer verildiği görülmektedir.
Her ne kadar 48.410.3901/A, ÖZEL-OT-01, ÖFA.İ026, ÖZEL-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 VE ÖE-GES-01 poz nolu iş kalemlerine ilişkin olarak fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağının fatura bilgileri tablosunun ilgili sütununda, “alıcı” bilgilerine yer verilmesi gerekirken, faturaları düzenleyen mükellefin bilgilerine yer verildiği görülmüş ise de, söz konu alıcı bilgilerine davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca ihale dosyasına sunulan satış tutarı tespit tutanağına ekli faturalardan ulaşılabileceği, bu yönüyle söz konusu iş kaleminin açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 48.410.3901/A, ÖZEL-OT-01, ÖFA.İ026, ÖZEL-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 VE ÖE-GES-01 poz nolu iş kalemlerine yönelik belgelendirmelerin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine ve ihale dokümanına aykırı olduğuna ilişkin iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin bu kısmına yönelik olarak verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacılar ve davalı idarenin temyiz istemlerinin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu işlemin "ÖFA.İ047 poz nolu "Çelik Kapı Yapılması' iş kalemi"ne yönelik iddialar ile "ÖZEL-OT-01 poz nolu 'Bina Otomasyon Sisteminin Yapılarak Tek Bir Merkezden Çalıştırılması Devreye Alma ve Çalışır Halde Teslimi' iş kalemine yönelik iddialar yönünden düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmına yönelik davanın reddine dair kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın bu kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının, dava konusu işlemin "48.410.3901/A poz nolu '3 cm. Kalınlıkta Star Galaxy Plakalarla Asansör Sövesi Yapılması' iş kalemi"ne ilişkin iddia yönünden düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine dair kısmı ile dava konusu işlemin "48.410.3901/A, ÖZEL-OT-01, ÖFA.İ026, ÖZEL-002, ÖZEL-ST-13, ÖZEL-TB-01, ÖZEL-TB-02, EÖ_L_ÖZ-24 VE ÖE-GES-01 poz nolu iş kalemlerine yönelik olarak belgelendirmelerin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine ve ihale dokümanına aykırı olduğuna ilişkin iddia yönünden düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmına yönelik dava konusu işlemin iptaline dair kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın bu kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan ...-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davacıya ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine,
6. Kullanılmayan ...-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.