Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4684 E. , 2021/5397 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4684
Karar No:2021/5397
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACILAR) :
... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
... Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) :... Yol İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Aksaray-Ortaköy- 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması" ihalesine iş ortaklığı olarak katılan ve söz konusu ihale üzerlerinde bırakılan davacılar tarafından; kesinleşen ihale kararı sonrasında aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyen davalı yanında müdahilin yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine başvuru sahibi müdahilin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 31/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-701 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağı, şikâyetin reddi işlemi ile dava konusu Kurul kararında bahsedilen üç husus yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği;
Dava konusu Kurul kararının, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında mazot analiz girdisi için öngördüğü birim fiyatın dayanağının bulunduğu ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (a) maddesine ilişkin kısmının değerlendirilmesinden;
Uyuşmazlık konusu ihalenin ilan edildiği tarih ile gerçekleştirildiği tarih arasındaki dönemde Aksaray ilinde ... markasıyla faaliyet gösteren akaryakıt bayileri bulunduğu, o hâlde söz konusu aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağı ile müdahil şirketin şikâyetinin reddi yönündeki işlemde yer alan ... markasının Aksaray ilinde bulunan tek bayisinin lisansının iptal edildiği ve bu bayinin aktif satış yapma imkânının bulunmadığı şeklindeki değerlendirmenin hatalı olduğu, ayrıca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın yazısı ekindeki ilgili bayilerin motorin satış fiyatlarını içeren tablolarda anılan dönemde Aksaray ilinde 5,43-TL/LT üzerinden satış yapıldığını gösteren verilerin yer aldığı, her ne kadar aşırı düşük teklif açıklamasında mazot analiz girdisi için belirtilen 5,67-TL/LT birim fiyat üzerinden (söz konusu yazıda belirtildiği üzere) anılan dönemde satış gerçekleşmemiş ise de bu birim fiyattan (bahsi geçen bayilerin satış fiyatlarını içeren verilere göre) daha düşük tutar (5,43-TL/LT) üzerinden satış yapılmasının söz konusu birim fiyatın dayanaksız olmadığını gösterdiği, bu nedenle 5,67-TL/LT birim fiyat üzerinden ilgili dönemde satış yapılmamasının (daha düşük tutar üzerinden satış yapılması karşısında) sözü geçen birim fiyatın dayanağının bulunmadığı şeklinde değerlendirilemeyeceği; öte yandan aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağı ile müdahil şirketin şikâyetinin reddi yönündeki işlemde ilgili dönemdeki ortalama fiyatlar üzerinden kıyas yapılarak ... markasının fiyatlarının diğer markalara oranla %11 daha düşük olduğu belirtilmiş ise de, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte olan şeklinde istekliler tarafından akaryakıt girdisi bakımından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun il bazında günlük yayımladığı akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında açıklama sunulmaması gerektiği belirtildiğinden ve bu maddede ortalama üzerinden kıyas yapılmasına imkân tanıyan herhangi bir ifade yer almadığından ... markasının fiyatlarının diğer markalara oranla %11 daha düşük olması şeklindeki değerlendirmeye itibar edilmesine olanak bulunmadığı; müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında mazot analiz girdisi için belirtilen 5,12-TL/KG birim fiyatının uygun olduğu, dava konusu Kurul kararının müdahilin aşırı düşük teklif açıklamasında mazot analiz girdisi için öngördüğü birim fiyatın dayanağının bulunduğu ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (a) bendine ilişkin kısmında netice itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı;
Kaldı ki, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 16/11/2020 tarih ve E:2020/3227, K:2020/3158 sayılı kararında; "... İsteklilerce açıklama yapılacak girdinin fiyatı kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen mala ilişkin asgari fiyata uygunsa, sadece ilan/davet tarihi ile ihale tarihi arasında geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılmasının yeterli olduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği'ndeki düzenlemeye göre, akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından internet sitesinde il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği anlaşılmakta olup söz konusu düzenlemede, isteklilerce akaryakıt fiyatı kullanılan markanın söz konusu ilde anlaşmalı bayisinin bulunması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır." şeklinde değerlendirmeye yer verildiği;
Dava konusu Kurul kararının, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandığını belirtmemesinin esasa etkili olmadığı ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (b) maddesine ilişkin kısmının değerlendirilmesinden;
Müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ibraz edilen tabloda açıklama istenilen analiz girdileri bakımından 2020 rayiç fiyatının birim fiyat olarak esas alındığı ve her bir analiz girdisinin poz numarasının ne olduğu belirtilmekle birlikte; bu hususları ihtiva eden tabloda "Birim Fiyatı Alınan Kurum/Kuruluş" sütununa yer verilmediği, açıklamada birim fiyatları kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarının hangileri olduğunun belirtilmediği, uyuşmazlık konusu Kurul kararında da bu hususun aksine bir tespite yer verilmediği, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasındaki söz konusu eksikliğin sabit olduğu, her ne kadar uyuşmazlık konusu Kurul kararında her bir analiz girdisi bakımından poz numarasına ve pozun açık ismine yer verilmesi ve hangi yılın rayicinin kullanıldığının belirtilmesi nedeniyle hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı belirtilmiş ise de, analiz sunulmayan aşırı düşük teklif açıklamalarında kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan cari yıl birim fiyatlarının kullanılması hâlinde söz konusu birim fiyatların hangi kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun belirtilmesinin zorunluluk arz ettiği, bu husustaki sıkı şekil şartına uyulmaması durumunda aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğunun değerlendirilemeyeceği ve müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ibraz edilen tabloda hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığı belirtilmeyerek sözü geçen sıkı şekil şartının ihlâl edildiği dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandığını belirtmemesinin esasa etkili olmadığı ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (b) bendine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının, müdahil şirketin açıklama istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL birim fiyat beyan etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı yönündeki değerlendirmenin yerinde olmadığı ve bu nedenle iddiasının uygun görüldüğü şeklindeki (c) maddesine ilişkin kısmının değerlendirilmesinden;
Müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında açıklama istenilen analiz girdilerinin yanı sıra açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin de beyan edildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, söz konusu ihaleyi yapan idarece açıklama istenilmeyen analiz girdileri bakımından 0,01-TL birim fiyat öngörülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu değerlendirilmiş ise de, aşırı düşük teklif açıklamasında açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin belirtilmesi yeterli olduğundan bahsi geçen değerlendirmenin mevzuata aykırı olduğu, müdahil şirketin şikâyet başvurusunun reddi yönündeki işlemde açıklama istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL birim fiyat öngörülmesinin müdahil şirketin anılan ihalede değerlendirme dışı bırakılmasına sebep teşkil etmediği ve aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağında bu hususa sadece bilgilendirme amacıyla yer verildiği dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının müdahil şirketin açıklama istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL birim fiyat beyan etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı yönündeki değerlendirmenin yerinde olmadığı ve bu nedenle iddiasının uygun görüldüğü şeklindeki (c) bendine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Her ne kadar açıklanan gerekçelerle dava konusu Kurul kararının (a) ve (c) maddelerine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ise de, müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan tabloda hangi kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlarının esas alındığının belirtilmemesinin aşırı düşük teklif açıklaması için Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.5. maddesinde öngörülen sıkı şekil şartına aykırı olması nedeniyle sözü geçen Kurul kararının (b) maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ve anılan Tebliğ'in 45.1.14. maddesinde aşırı düşük teklif açıklaması 45.1.3.-45.1.13. maddelerine uygun bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği düzenlendiğinden, dava konusu Kurul kararının müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının (b) maddesine ilişkin kısmı ile müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmının iptaline, (a) ve (c) maddesine ilişkin kısımlarının iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, (Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı)) analiz girdisi için Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17/11/2020-17/12/2020) arasında EPDK tarafından yayınlanan 20/11/2020 tarihli ... marka motorin fiyatının dayanak alındığı, söz konusu fiyatın yayınlanan diğer fiyatlara göre %11 daha düşük olduğu, ancak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı’nın davalı Kuruma gönderdiği yazıdan, ihale ilan tarihi ile ihale tarih arasında söz konusu ... markası ile faaliyet gösteren dağıtıcı lisansı sahibi bayinin satış verisinin bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasında esas alınan KDV dahil 5,67 TL/lt'lik fiyattan ve müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında analiz girdisini tevsiken sunulan fiyat teklifindeki fiyat üzerinden hiç satış yapılmadığının anlaşıldığı, söz konusu fiyatın gerçekçi bir fiyat olmadığı ve söz konusu girdinin tevsiki için kullanılamayacağı, bu hâliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde yer alan, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği şeklindeki açıklamalara da uygun olmadığı, müdahil şirket tarafından idareye sunulan analizlerde “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı)” girdisi için sadece motorin için öngörülen 5,12 TL/kg üzerinden üzerinden açıklama yapıldığı, ancak söz konusu girdide yer alan “Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı” alt girdiler için bir açıklama yapılmadığı/fiyat öngörülmediği, sadece motorin fiyatı esas alınarak yapılan açıklamanın bu hâliyle mevzuata uygun olmadığı, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından davalı Kuruma gönderilen yazıdan anlaşıldığı üzere, müdahil şirket tarafından motorin için aşırı düşük teklif açıklamasında esas alınan KDV dahil 5,67 TL/lt'lik fiyattan satış yapılmadığı, satış verisinin olmaması nedeniyle de fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması şartının karşılanmadığı, ileride satış yapma ihtimalinin bir ölçüt olamayacağı ve en az belirtilen oran kadar fiilen satış yapılmış olması gerektiği; müdahil şirketin açıklama istenen kalemlere kendi açısından açıklanabilir fiyatlar teklif ederken, açıklama istenilmeyen kısım için 0,01-TL fiyat teklif etmesi, piyasa fiyatları da göz önünde bulundurulduğunda ticari hayatın olağan ve gerçek akışına uygun olmadığından, açıklama istenilmeyen iş kalemlerinin tamamı için 0,01-TL fiyat öngörülmesi nedeniyle ihaleyi gerçekleştiren idarece müdahil şirketin açıklamalarının uygun görülmemesinin hukuka uygun olduğu, temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, müdahil şirketin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarında, analizlerde her bir analiz girdisinin yanına kullanılan iş kalemine ait poz numarasının ve pozun açık adının yazıldığı ve hangi yılın rayicinin kullanıldığının da belirtildiği, müdahil tarafından sunulan bilgilerden hangi kamu kurum ve kuruluşun birim fiyatının kullanıldığının tespitinin mümkün olduğu, ilgili hususun ayrıca belirtilmemesinin esasa etkili sonuç doğurmayacağı, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, analiz sunulmayan aşırı düşük teklif açıklamalarında açıklama istenilen analiz girdileri bakımından kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan cari fiyatların birim fiyat olarak belirtilmesi hâlinde ilgili tabloda birim fiyatları kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarının hangileri olduğunun açıkça belirtilmesinin zorunluluk arz ettiği, Tebliğ'in 45.1.5. maddesinde yer alan tablodaki diğer sütunlar doldurulsa dahi "Birim Fiyatı Alınan Kurum/Kuruluş" sütununun boş bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil edeceği ve bu şekilde yapılan açıklamanın mevzuatta öngörülen şekil şartına uygun olduğundan söz edilemeyeceği, müdahil tarafından; amonyum nitrat, fuel - oil karışımı (ANFO), Şok tüpü vs., C 30/37 hazır beton harcı, Nervürlü Beton Çelik Çubuğu (Ø14- Ø50) mm.lik (Bağlama Teli ve Diğer Zayiat Dahil), Nervürlü Beton Çelik Çubuğu (Ø8-Ø12) mm.lik (Bağlama Teli ve Diğer Zayiat Dahil), Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü v.s. karşılığı) ile işçilik dışındaki tüm analizlerde 2020 yılı için belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanıldığının beyan edilmesine karşın, müdahil şirket tarafından anılan analiz girdileri için düzenlenen tabloda hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının belirtilmediği, yapılan açıklamanın bu hâliyle Tebliğin 45.1.5. maddesine uygun olmadığı, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Davalı idare tarafından, idarenin başvuru sahibine tebliğ ettiği Aşırı Düşük Teklif Değerlendirme Tutanağı'nda, isteklinin “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı)” analiz girdisi için EPDK tarafından yayınlanan ... markasına ait motorin fiyatının diğer yayınlanan fiyatlarla karşılaştırma yapılarak “%11 daha düşük olduğu ve bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğu yönünde yapılan değerlendirmenin Tebliğ'in 45.1.14. maddesinde açıklandığı üzere mevzuata uygun olmadığı, isteklilerin analiz girdilerine ilişkin açıklama yöntemlerinden fiyat teklifi alarak açıklama yaptıkları takdirde fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olma şartının aranacağı, bu nedenle 1/20 oranında “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı” analiz girdisinin satışının EPDK sitesi üzerinden öngörülen birim fiyat üzerinden tevsikinin gerektiği yönünde yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı, öte yandan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığı'nın cevabi yazıları doğrultusunda müdahilin açıklama kapsamında kullandığı ... markası ile faaliyet gösteren dağıtıcı lisansı sahibi ... Petrolcülük Anonim Şirketi'nin 4 adet faal satış bayisinin bulunduğu, her ne kadar Aksaray ilinde yer alıp ilan tarihi ile ihale tarihi arasında ... Petrolcülük Anonim Şirketi bayisinin EPDK'ya iletilen bayi motorin pompa satış verileri arasında isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kullandığı 20/11/2020 tarihli ... marka motorinin fiyatı olan 5,67 TL/lt fiyat verisinin yer almadığı belirtilmiş ise de, aktif satış yapma imkânı bulunduğu, müdahilin motorin analiz girdisi için öngördüğü fiyatın dayanağının bulunduğu, başvurunun bu yönüyle uygun bulunması yönündeki Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; Tebliğ'in 45. maddesine göre açıklama istenilmeyecek analiz girdileri için öngörülen birim fiyatın açıklama kapsamında belirtilmesinin yeterli olduğu, bahse konu girdiler için açıklayıcı bilgi veya tevsik edici belge sunma zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla açıklama istenilmeyen tüm analiz girdileri için başvuru sahibinin 0,01-TL öngörmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle teklifinin reddedilemeyeceği, Kurul kararının anılan kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından, 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle “Aksaray – Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede müdahil şirketin teklifi de dahil olmak üzere 16 isteklinin teklifi aşırı düşük bulunmuştur. Müdahil tarafından, ihaleyi yapan idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisine ait idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine uygun olmadığı, iş kalemleri için hangi kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının belirtilmediği ve açıklama istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL beyan edilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı gerekçeleriyle uygun bulunmayarak teklifi reddedilmiş, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda müdahilin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak "düzeltici işlem belirlenmesi" yönünde 31/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-701 sayılı Kurul kararı alınmış, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 45.1.5. maddesinde, "İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış 'kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların' üzerine, kendi belirledikleri 'kâr ve genel gideri' ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun 'kâr ve genel gider hariç birim fiyatını' kullandıklarını ve kendi belirledikleri 'kâr ve genel gider' tutarını yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları hâlinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır..."; 45.1.13. maddesinde, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; ...
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, ...
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır ..."; 45.1.13.5. maddesinde, "İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması hâlinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının (a) ve (c) maddesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının (b) maddesi ile müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine dair düzeltici işlem belirlenmesi yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Kamu İhale Genel tebliği'nin 45.1.5. maddesi uyarınca, istekliler tarafından iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları ile aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulması hâlinde, söz konusu iş kalemleri/grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını ve birim fiyat poz numarasını da belirten bir listenin sunulması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararında, müdahilin aşırı düşük teklif açıklamalarında hangi kamu kurum ve kuruluşun birim fiyatının kullanıldığının belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmış, müdahilin aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Müdahil şirket tarafından 05/01/2021 tarihinde idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklaması ekinde sunulan "Analiz Girdileri Birim Fiyat Listesi"nde, açıklama istenilen analiz girdilerinden rayiç fiyat kullanılan poz numaraları ve iş kalemi adları ayrı ayrı belirtilerek birim fiyatlara ve bu birim fiyatların 2020 yılı rayiç fiyatı olduğu bilgisine yer verildiği, aynı bilgilere açıklama ekinde sunulan "Genel Fiyat Analizleri"nde de yer verildiği, ancak Tebliğ uyarınca sunulan listede bulunması gereken hangi kamu kurum ve kuruluşların birim fiyatlarının kullanıldığına ilişkin bir bilgiye yer verilmediği görülmüştür.
Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan 2020 yılı birim fiyat kitap ve katalogları incelendiğinde, "10" ile başlayan poz numaralarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayımlanan birim fiyatlara ilişkin olduğu, "52.", "55." ve "56." ile başlayan poz numaralarının Devlet Su İşleri'nce yayımlanan birim fiyatlara ilişkin olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce yayımlanan birim fiyatların ise her şube müdürlüğü için o şube müdürlüğünün isminin baş harfi ile başladığı anlaşılmakta olup aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygunluğunu denetleyenlerin alanında uzman kişiler oldukları da dikkate alındığında, müdahil şirket tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasındaki poz numaralarından birim fiyatın hangi kamu kurum ve kuruluşuna ait oldukları kolaylıkla anlaşılabileceğinden, müdahil şirket tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının ayrıca belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davalı yanında müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, aşırı düşük teklif açıklamalarında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının ayrıca belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ile aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının redde ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
7. Müdahil tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davacılardan alınıp müdahile verilmesine,
8. Kullanılmayan ...-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
9. Temyiz aşamasında fazladan yatırılan ...-TL harç ile temyiz aşamasında kullanılmayan toplam ...-TL (...-TL+...-TL) yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
10. ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
11. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve davalı yanında müdahile; istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.