Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4725 E. , 2022/3804 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4725
Karar No:2022/3804
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. …
2. …. Elektrik Elektronik Sistemleri Sanayi
ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin, Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi" ihalesine şirketin ortağı ve yetkilisi diğer davacı Feyzi Kıraç'ın yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca davacıların bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağının 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 07/12/2018 tarih ve 30618 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı esasına kayıtlı dosyasıyla açılan davanın UYAP kaydı üzerinden incelenmesinden, dava dilekçesinde yasaklama işlemini öğrenme tarihi olarak 21/12/2018 tarihinin belirtildiği, hem anılan dosyada hem de bakılan davada davacıların, 07/12/2018 tarihli yasaklama kararını 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye teklif vermeden önce öğrendiklerine ilişkin bir bilginin yer almadığının görüldüğü, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer alan, verilen yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğine ilişkin düzenlemenin, kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin gecikmesini ve sonuçsuz kalmasını önlemek amacıyla getirilmiş olduğu, bireysel işlem niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, bu durumda, 07/12/2018 tarihli yasaklama kararını dava konusu ihaleye teklif vermeden önce yazılı bildirim veya sair yolla öğrendiklerine ilişkin bilgi bulunmayan davacıların, yasaklı olduklarını bildikleri hâlde ihaleye teklif vermiş sayılmaları mümkün olmadığından, bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, iki ayrı davacı birlikte dava açtığından dilekçenin reddi gerektiği, yasaklama kararının Resmî Gazete'de ilan edilmekle yürürlüğe girdiği ve bu suretle tebliğ edilmiş olacağı, ayrıca bir tebliğ ya da bildirim gerekmediği, ilgililerin EKAP üzerinden yasaklılık durumunu sorgulayarak haberdar olabileceği, işlemin usul ve yasaya uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi" ihalesine davacı şirket tarafından teklif verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5. maddesi doğrultusunda davacı şirket hakkında yapılan yasaklılık sorgulaması neticesinde, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi ...’ın 07/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararı uyarınca 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiş, 19/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile, anılan ortağın 07/12/2018-07/06/2019 tarihleri arasında tüm ihalelerden yasaklı olduğu hâlde 13/12/2018 tarihli ihaleye teklif verildiğinden bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işleminin tesis edilmesine karar verilmiştir.
İhaleyi yapan idarenin yasaklama işlemi tesis edilmesi talebinin 21/02/2019 tarihli yazıyla davalı idareye iletilmesi üzerine, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisi hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde ihaleye katıldığının tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu sonucuna varılarak davacılar hakkında … tarih ve E.… sayılı Olur'la anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlem tesis edilmiş, anılan işlemin 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılma" yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış ve aynı maddenin ikinci fıkrasında, "bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı" kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu" başlıklı 28.1.9.1. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanun'un 58. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.(...)"; 28.1.9.4. maddesinde, "Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması hâlinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanun'un 11. ve 17. maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi hâlinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. ve 17. maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.";
"Teyit İşlemleri" başlıklı 30.5 maddesinin, 30.5.2 sayılı alt maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42'nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11'inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I – Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II-Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları hâlinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III – Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda; (...) c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları hâlinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58'inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. (...)" açıklamalarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları; ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil veya davranışlardan olduğu, yasaklama işlemi tesis edilmesi sonucunu doğuracağı; ihaleye katılan isteklilerin, şahıs şirketi olması hâlinde tüm ortaklarının, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yani ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Teyit işlemleri sonucunda, aday veya isteklilerin şahıs şirketi olmaları hâlinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceği kuşkusuzdur.
4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı, dolayısıyla yasaklama kararlarının yürürlüğe girdiği tarihin Resmî Gazete'de yayımlandığı tarih olduğu Kanun'da açıkça belirlenmiş, yasaklama kararının yürürlüğe girebilmesi için ilgililere ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğine dair bir kurala yer verilmemiştir.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 4. fıkrasının gerekçesinde, "İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içinde (Bu ibare 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 35'inci maddesiyle “en geç kırkbeş gün” olarak değiştirilmiştir.) idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır." ibarelerine yer verildiği görülmektedir.
Her ne kadar dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında, "Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken, yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı" değerlendirmelerine yer verilmiş ise de, bahse konu kararlarda vurgulanan gerekçe yalnızca yasaklama kararlarına karşı dava açma süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin olup, yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihi 4734 sayılı Kanun'da açıkça Resmî Gazete'de yayım tarihi olarak belirlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisi hakkında, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı tarafından 26/07/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihale kapsamında, mücbir sebep hâlleri bulunmaksızın süresinde sözleşme imzalamadığından bahisle Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı'nın 28/11/2018 tarihli işlemi ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği ve bu kararın 07/12/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisinin 07/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde davacı şirketin 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye katıldığı, ayrıca Mahkeme'nin 09/10/2019 tarihli ara kararına verilen 24/10/2019 tarihli cevap yazısından, yasaklılık durumunun Resmî Gazete'de ilan tarihi itibarıyla EKAP'a sicil kaydının yapıldığı, isteklilerin T.C. kimlik numarası ve vergi kayıt numarası ile sorgulama yaparak bu bilgilere erişebileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı şirketin ortağı ve yetkilisinin 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 07/12/2018 tarih ve 30618 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, bu karar kesinleşmiştir.
Bu durumda, davacı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi … hakkında 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edildiği ve bu kararın 07/12/2018 tarihi itibarıyla Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, davacı şirketin bahsi geçen ortağı hakkındaki yasaklama kararından dolayı ihaleye katılamayacağının açık olduğu, bu itibarla söz konusu yasaklama kararına rağmen 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketin fiilinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna varılarak, anılan Kanun'un 58. maddesi gereğince tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 25/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.