Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4733 E. , 2021/5522 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4733
Karar No:2021/5522
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Atık Yönetim ve Taşımacılık Limited Şirketi vekili Av. ... tarafından, Elektrik Üretim A.Ş. Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü'nce 16/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğüne Ait Santralin İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 700 Personelle Yapılmasına Dair Hizmet Alım İşi” ihalesine yönelik olarak ... Temizlik ve Servis Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin dava konusu işlemin iptali yolundaki ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Temizlik ve Servis Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Temizlik ve Servis Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 30/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4733
Karar No:2021/5522
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Temizlik ve Servis Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) :... Atık Yönetim ve Taşımacılık Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Elektrik Üretim A.Ş. Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 16/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğüne Ait Santralin İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 700 Personelle Yapılmasına Dair Hizmet Alım İşi” ihalesine yönelik olarak ... Temizlik ve Servis Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde, "personel çalıştırmasına dayalı her türlü hizmet alımı işinin benzer iş kabul edileceğinin" belirtildiği ve istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'inden az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin sunulmasının istenildiği, bu bağlamda davacı şirketin teklifinin 162.121.079,00-TL olduğu ve 40.530.269,80-TL iş deneyim tutarını sağlaması gerektiği, Elazığ Belediye Başkanlığı'nca düzenlenen "Belediyemiz Sınırları ve Mücavir Alan İçerisinde Kentsel Temizlik Hizmet Alımı" işine ilişkin 69.312.960,52-TL tutarlı iş deneyim belgesinin sunulduğunun görüldüğü, her ne kadar, dava konusu Kurul kararı ile sunulan iş deneyim belgesine konu iş kapsamında temizlik aracı ve iş kıyafeti de bulunduğu, personel maliyetinin toplam maliyetin % 70'inin altında olduğu tespit edildiğinden bahisle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı belirtilmiş ise de, Kanun ve Tebliğ'de yer alan düzenlemeler ile mahalli idarelerin sayılan işleri Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edildiği, bu durumda, idari şartnamede personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet alımı işinin benzer iş kabul edileceğinin belirtildiği ve davacının sunduğu iş deneyim belgesine konu işin Kanun ve Tebliğ hükmü gereği diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edildiği nazara alındığında sunulan iş deneyim belgesinin yeterlik şartlarını sağladığı anlaşıldığından aksi yöndeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/11/2017 ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 83. maddesinde belirtilenler dışındaki idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına çıkmasının engellendiği, bu doğrultuda getirilen ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 78.1.3. maddesinde yer alan açıklamaların, 696 sayılı KHK kapsamında idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapmamaları için düzenlenen hükümleri içerdiği, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin sözleşme tarihinin anılan Kanun Hükmünde Kararnameden önce olduğu için söz konusu iş deneyim belgesinin Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde yer alan açıklamalar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kararın usul ve yasaya uygun olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Elektrik Üretim A.Ş. Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 16/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “EÜAŞ Genel Karar No:2021/5522
Müdürlüğü Çayırhan Termik Santrali İşletme Müdürlüğüne Ait Santralin İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 700 Personelle Yapılmasına Dair Hizmet Alım İşi” ihalesinde teklif veren on beş istekliden altısının teklifi geçerli teklif olarak kabul edilmiş, yaklaşık maliyetin 173.034.924,13-TL olarak tespit edildiği ihalede 04/08/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin 162.121.079,00-TL tutarındaki teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş ve ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Akabinde, ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen müdahil şirket tarafından 12/08/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 23/08/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davalı idarece başvuru sahibinin söz konusu başvurusunda yer alan, "İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu işin “Elazığ Belediyesi sınırları ve mücavir alan içerisinde kentsel temizlik hizmet alımı işi” olarak belirtildiği, ancak iş deneyimine konu ihale incelendiğinde yaklaşık maliyetin %35’den fazlasının makine ve ekipmanlardan oluştuğu, yaklaşık maliyetin %70’den fazlasının işçilik giderlerinden oluşan bir işten alınan iş deneyim belgesi ile söz konusu iş deneyim belgesinin bir tutulmasının 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan söz konusu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı ve istenilen tutarı karşılamadığı" şeklindeki 1. iddiasının incelenmesi neticesinde, "davacının teklif bedelinin 162.121.079,00-TL olduğu ve 40.530.269,80-TL iş deneyim tutarını sağlaması gerektiği, davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ... sayılı iş deneyim belgesine konu işin Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirildiği, işin adının “Belediyemiz Sınırları ve Mücavir Alan İçerisinde Kentsel Temizlik Hizmet Alımı” şeklinde ifade edildiği, işin kabul tarihinin 31/03/2018 olduğu, belge tutarının da 69.312.960,52-TL olarak belirtildiği, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin personel çalışmasına dayalı bir hizmet alımı olup olmadığı konusunda tereddüt oluştuğundan Elazığ Belediye Başkanlığı'na gönderilen 26/08/2021 tarihli yazıyla incelemeye esas olmak üzere ihtiyaç duyulan, "1-İş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşme, 2-Alım konusu işin ihale onay belgesi ve yaklaşık maliyet hesap cetveli (işçilik, araç, ekipman vb. maliyet bilgilerini içeren), 3-Alım konusu işte işçilik giderleri haricinde kullanılan araç, makine, ekipman vb. unsurların alım konusu iş olan kentsel temizlik işi dışında kullanılıp kullanılmadığına ilişkin bilgiler, 4) Varsa gerçekleştirilen iş tutarını gösteren son hakediş icmalinin" istenildiği, 03/09/2021 tarihinde gelen cevabi yazı ve eklerinin incelenmesinden; alım konusu işin konusunun Elazığ Belediyesi sorumluluğunda bulunan yerlerde çöp toplama ve nakli (makine ve ekipman ile araçların yüklenici tarafından sağlanacağı) işlerinin yaptırılması olduğu, iş kapsamında 68 aracın, temizlik işi kıyafetlerinin ve 440 personelin olduğu, alım konusu işte çalıştırılacak personel sayısının birim fiyat teklif cetvelinde belirlendiği, ancak sözleşme kapsamındaki personel maliyetinin işin toplam maliyetinin %70’inin altında olduğunun tespit edildiği, bu itibarla, her ne kadar idarece Tebliğ’in 78.1.3. maddesinde yer alan açıklamalar göz önüne alınarak söz konusu iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu ifade edilse de, 696 sayılı KHK ile, söz konusu KHK’da belirtilen idareler dışındaki idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine çıkılmasının engellendiği, iş deneyimine konu işin sözleşme tarihinin 696 sayılı KHK düzenlemesinden önce olduğu, anılan Tebliğ’in 78.1.3. maddesinde yer alan açıklamaların, 696 sayılı KHK kapsamında idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapmamaları için düzenlenen hükümleri içerdiği, bu doğrultuda Tebliğ’in 78.1.3. maddesinde yer alan açıklamaların da sunulan iş deneyim belgelerine konu işlere personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğini kazandırmayacağı; belgeye konu işlerin personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin olup olmadığı değerlendirmesinin Tebliğ’in 78.1. maddesinde yer alan açıklamalar kapsamında yapılacağının açık olduğu, iş deneyim belgesine konu işte ise Tebliğ’in 78.1.1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için belirlenen kriterlerin tamamının sağlanmadığı, personel maliyetinin işin toplam maliyetinin %70’inin altında olduğu, dolayısıyla söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı tespit edilmiş olup benzer işe uygun olmadığı, ayrıca söz konusu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe de uygun olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan idarenin şikâyete cevap yazısında bahsedilmeyen ve davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ... sayılı iş deneyim belgesine konu işin ise Seyhan Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiği, işin adının “Seyhan İlçe Belediyesi Sınırları İçerisinde Kent Temizliği Hizmet Alımı” şeklinde ifade edildiği, işin kabul tarihinin 13/01/2020 olduğu, belge tutarının da 64.083.966,78-TL olarak belirtildiği, işin tanımı kısmında “Kent Temizliği Hizmet Alımı İşi” bilgisinin yer aldığı, ancak söz konusu iş deneyim belgesi incelendiğinde, 64.083.966,78-TL olan belge tutarının 17.601.659,098-TL’lik kısmının işçilik maliyeti olduğu, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgesine konu ihale kapsamındaki personel maliyetinin de işin toplam maliyetinin %70’inin altında olduğu tespit edildiğinden aynı gerekçe ile bu iş deneyim belgesinin de ihale konusu işe uygun olmadığının anlaşıldığı" gerekçesiyle anılan iddia yerinde görülerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde dava konusu Kurul kararı alınmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 83. maddesi ve bu kararname hükmünün aynen kabul edilmesine ilişkin 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 01/02/2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun'un 78. maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur. (...) (3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;... a) Açık ihale usulüyle ve Kanun'un 21'inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir. ” kuralı, "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde, "(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz." kuralı yer almıştır.
22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler" başlıklı 78. maddesinin alt başlığı olan 78.1. maddesinin ilk hâlinde, "78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir." şeklinde iken, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliğinin 39. maddesi ile, "78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” şeklinde değiştirilmiş, yukarıda bahsi geçen KHK hükmünün kabulüne ilişkin Kanun değişikliği sonrasında 06/02/2018 tarih ve 30324 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliğinin 6. maddesi ile anılan Tebliğ'in 78.1. maddesi, "78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1'inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.
78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1'inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.
78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarında, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.” şeklinde yeniden düzenlenmiş, ihale tarihindeki güncel hâliyle 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliği sonrasında 78.1. maddesinin 78.1.1. sayılı alt maddesi yukarıda aktarıldığı şekilde aynen kalmış, ancak 78.1.3. sayılı alt maddesi ise, "Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1'inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir." şeklinde yer almıştır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, ".…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. (…)
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Benzer işler: Personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu ihalede personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işinin benzer iş olarak belirlendiği ve ihalede teklif sunan isteklilerin teklif edecekleri bedelin %25'inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulabileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu bakımdan olayda, asıl tartışma konusu olan davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işine ilişkin olup olmadığı veya bu kapsamda kabul edilip edilemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Aktarılan mevzuat kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 01/02/2018 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yapılan değişiklik öncesinde Tebliğ'in 78.1. maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetler personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı şeklinde ve değişiklik sonrasında mevcut tanıma sadece niteliği gereği süreklilik arz etme şartı da eklenerek 78.1.1. tanımlanmış iken; bahsedilen değişiklik ile anılan Kanun'un 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 1 sayılı alt bendinde belirtilen idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapması yasaklanmış ve bu bendin uygulanmasında personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımının ne olduğu 2 sayılı alt bendinin ilk cümlesinde Tebliğ'in 78.1.1. maddesindeki gibi tanımlanmış, ancak mahalli idareler açısından personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı yapılmasına ilişkin yasağın kapsamını genişletecek şekilde 2. cümlesinde, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği kurala bağlanmış, bu kanunî düzenlemeden sonra ve bu düzenlemeye uygun şekilde Tebliğ'in 78.1.3. maddesinde, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin, 78.1.1. maddede yer alan diğer şartlara bakılmaksızın (yani ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu şeklindeki) personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği belirtilmiştir.
Söz konusu Kanun hükmü ile, mahalli idareler ve şirketleri açısından personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımına yönelik tanımın alanı genişletildiği için Tebliğ'de de bu doğrultuda Kanun'da sayılan söz konusu yasaklamanın kapsamını belirlemek adına 78.1.1. maddede sayılan genel şartlar haricinde ek olarak 78.1.3. maddesindeki tanım ve düzenleme yapılmıştır. Bu yeni düzenlemenin amacının mahalli idarelerin ve şirketlerinin personel çalıştırma ihalesine çıkmasını zorlaştırmak ve engellemek olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, anılan düzenlemenin amacının bu düzenleme öncesinde veya sonrasında mahalli idarelere veya şirketlerine yapılan Tebliğ'in 78.1.3. maddesinde sayılan işlere, Tebliğ'in 78.1.1.maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri için belirtilen ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmesi, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması şeklindeki diğer şartları taşımamalarına rağmen personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı vasfı kazandırmak olmadığı açıktır. Aksi takdirde, 78.1.3. maddesinde sayılan işleri düzenleme öncesinde veya sonrasında başka kamu kurum ve kuruluşlarına yapmakla birlikte sırf mahalli idare veya şirketlerine yapmadığı için bazı isteklilerin personel çalıştırmaya dayalı belge sahibi olamaması, ancak söz konusu işleri mahalli idare ve şirketlerine yapanların ise personel çalıştırmaya dayalı belge sahibi olmaları sonucu ortaya çıkacak, bu durum da aynı şartlardaki kişiler arasında eşitsizlik oluşmasına neden olacaktır. Dolayısıyla ilgili Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde sayılan diğer şartlardan bağışık şekilde 78.1.3. maddesi kapsamında kabul edilecek olan personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımının, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 1 sayılı alt bendiyle getirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım
yapılmasına ilişkin yasaklama hükmü çerçevesinde yorumlanması ve değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu kuralın amacının, mahalli idare ve şirketlerine 78.1.3. maddesi kapsamındaki işleri yapanlara 78.1.1. maddesindeki diğer şartları sağlamasalar da personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi yapmışlar gibi bu amaçla kullanabilecekleri iş deneyim belgesi kazandırmak olmadığı dikkate alındığında, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımına ilişkin işler için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri açısından işin niteliğinin bu kapsamda değerlendirilmesi için Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde sayılan genel şartları sağlayıp sağlamadığına bakılmasının düzenlemenin amacına uygun düşeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava dosyası incelendiğinde, dava konusu ihalede davacı tarafından iş deneyimini göstermek üzere benzer işe ilişkin 2 adet iş deneyim belgesinin sunulduğu, bunlardan birisinin 19/08/2015 tarihinde ihalesi, 18/09/2015 tarihinde sözleşmesi ve 31/03/2018 tarihinde kabulü yapılan Elazığ Belediyesi sınırları ve mücavir alan içerisinde kentsel temizlik hizmeti alımına ilişkin olarak Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından verilen ... tarih ve ... numaralı 69.312.960,52-TL tutarlı, diğerinin ise 18/06/2015 tarihinde ihalesi, 23/05/2016 tarihinde sözleşmesi, 24/05/2018 tarihinde sözleşme devri ve 13/01/2020 tarihinde kabulü yapılan Seyhan İlçe Belediyesi Sınırları İçerisinde Kent Temizliği Hizmet Alımı işine ilişkin olarak Seyhan Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından verilen ... tarih ve ... sayılı 64.083.966,78-TL tutarlı iş deneyim belgesi olduğu, davalı idarece her iki belgenin de personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı için Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde öngörülen personel maliyetinin işin toplam maliyetinin asgari %70’lik kısmını oluşturması şartını sağlayan işlere ilişkin olmadığının tespit edildiği görüldüğünden, belediyelere yapılan söz konusu işler bakımından da isteklilerce sunulan iş deneyim belgesinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı niteliğinde bir işe ilişkin olup olmadığı noktasında değerlendirme yapılırken Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılarak karar verilmesi gerekmekte olup davacı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde belirtilen personel maliyetinin işin toplam maliyetinin asgari %70’lik kısmını oluşturması gerektiği şartını sağlayan işlere ilişkin olmadığı, dolayısıyla söz konusu işler iş deneyimi noktasında personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak kabul edilemeyeceğinden ve benzer işe uygun olmadıklarından bu işlere ilişkin düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin de ihale konusu işe uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının dava konusu ihale kapsamında sunduğu iş deneyim belgelerinin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi kapsamında kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan ..-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. ....-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. ...-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile; istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.