Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4736 E. , 2022/703 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4736
Karar No:2022/703
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … Yapı Teknik Ticaret A.Ş.
2- … İnşaat A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adalet Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 07/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Aydın Çine Ceza İnfaz Kurumları Kampüsü Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak dava dışı … Yapı ve İnşaat Turizm Nakliyat Gıda Sanayi A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemi yönünden aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesine ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 09/06/2021 tarih ve 2021/UY.II-1159 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının bir yapım (imalat) işi ihalesine katıldığı, aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılması gereken tespit tutanağının, Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinin 45.1.13.1 maddesinde de belirtildiği üzere, ilgisine göre maliyet tutarı tespit tutanağı olmasının gerektiği, davalı idarenin bu tespitinin yerinde olduğu, davacı tarafça satış tutarı tespit tutanağında esas alınan fiyat teklifine konu sözleşmenin incelenmesinden (… Teknolojileri İnşaat Ltd. Şti. ile … Grup Mühendislik Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 02/06/2020 tarihinde imzalanan sözleşme), sözleşmenin 4. maddesinde, sözleşme bedeli olan 150.000,00 Euro'nun 140.000,00 Euro'sunun Atıksu Arıtma Tesisat Mekanik İmalat ve Montaj Bedeli olarak, 10.000,00 Euro'sunun ise Arıtma Tesisat Elektrik-Otomasyon İmalat ve Montaj Bedeli olarak belirlendiği, diğer yandan davacı tarafından sunulan Mekanik Tesisat Birim Fiyat Analizi'nin incelenmesinden, davacı tarafından yukarıda belirtilen sözleşmeye göre enterpolasyon hesabı yapılarak fiyat tespiti yapıldığının beyan edildiği, davacının iddia ettiği gibi 150.000 Euro'luk sözleşmede, teklif fiyatını oluşturan ekipmanların ikiye ayrıldığı, bunlardan MÖ-Arıtma-01 için %50, (75.000 Euro), Arıtma Sistemleri için %50 (75.000 Euro) bedel belirlendiği iddiasının yerinde olmadığı, diğer yandan, ilgili Satış Tutarı Tespit Tutanağı'nın incelenmesinden, tutanaktaki "faturalar" tablosunda 2020 yılının 4. dönemine ait faturaların yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.11. maddesinde, Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu olduğu, son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihinin esas alınacağına ilişkin düzenleme dikkate alındığında, dava konusu ihale tarihinin 07/12/2020 olduğu, buna göre son ve bir önceki geçici vergi beyanname dönemlerinin 2. ve 3. dönem geçici vergi beyanname dönemi olduğu, satış tutarı tespit tutanağında ibraz edilen faturaların ise 4. geçici vergi beyanname dönemine ait olduğu anlaşıldığından davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmesinin mümkün olmadığı, buna bağlı olarak davalı idare tarafından, satış tutarı tespit tutanağında "MÖ-Arıtma-01:Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" hizmet bedeline ilişkin toplam miktarın 1 adet, yevmiye defteri kayıt adedinin 2 adet, ancak toplam tutarın 75.000,00 Euro olduğunun gösterildiği, yevmiye defteri kayıtları ile toplam tutarın uyumsuz olduğu tespitinin de yerinde olduğu, son olarak davacılarca söz konusu eksikliklerin ilgili mevzuat kapsamında tamamlatılacak bilgi ve belgelerden olduğu ileri sürülmüş ise de, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.6. maddesine göre, ihale kapsamında sunulması gereken belgelerden herhangi birinin istekliler tarafından sunulmaması hâlinde bu eksikliğin idarece tamamlatılacağı, ancak bu durumda, sunulacak teklif ve belgelerin teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte olması gerektiği belirtildiğinden, yukarıda ayrıntıları ile açıklanan eksikliklerin bu kapsamda değerlendirilebilecek bir bilgi veya belge eksikliği olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, 80 adet iş kaleminin tamamı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuata uygun olarak açıklama yapıldığı, 79 adet iş kalemine ilişkin açıklamanın tüm yönleriyle uygun bulunmasına rağmen, sadece 1 adet iş kalemine ilişkin (Özel poz numaralı MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları iş kalemi) açıklamanın esaslı unsurları sağlamakla birlikte şeklen uygun bulunmadığı, söz konusu iş kalemi için de 4734 sayılı Kanun'a göre belgeli ve yazılı olarak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde belirtilen "alternatif açıklama yöntemleri" ile mevzuata uygun açıklama yapıldığı, ayrıca söz konusu iş kalemine ilişkin eksik olduğu belirtilen hususların "bilgi eksikliği" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan Satış Tutarı Tespit Tutanağı'nın fiyat teklifi ile uyumlu olduğu, 4734 sayılı Kanun'un aradığı şartları sağladığı, Satış Tutarı Tespit Tutanağı'nda yer alan fatura bilgileri tablosunda "MÖ-Arıtma-01: Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" hizmet bedeline ilişkin 135.120,00 Euro ve 14.880,00 Euro tutarlı iki faturanın mevcut olduğu, bunların ağırlıklı ortalama birim satış tutarının 135.120,00 TL + 14.880,00 TL=150.000,00 TL/2 =75.000,00 Euro'ya tekabül ettiği, bu tutara iki adet fatura tutarının iki sayısına bölünmesi suretiyle ulaşıldığı, fiyat teklifi dayanağı sözleşme konusu iş için kesilen faturaların Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları sunulan ve fiyat teklifi veren firmanın satışlarına dayalı olarak açıklama yapılabilmesi için aranan tüm şartları sağladığı, ayrıca Satış Tutarı Tespit Tutanağına istinaden yapılan açıklama, hem yasal defter ve belgeler ile faturaya dayalı olduğu, hem de yapılmış işler karşılığı gerçek maliyet bedellerini ifade ettiği, açıklamaya ilişkin faturalar 02/06/2020 tarihli sözleşme gereğince … Teknolojileri İnş. Ltd. Şti. tarafından … Grup Mühendislik Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ne kesildiği, fiyat teklifi veren firmanın satışlarına dayalı olduğu, ihale tarihi 07/12/2020 olan söz konusu iş için yasal defter ve belgelere giren ve yapılmış işler karşılığı olan fiyat teklifi ve eki Satış Tutarı Tespit Tutanağı ile açıklama yapıldığı, söz konusu belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu, geçici vergi beyanname döneminin mevzuata uygun olmadığından bahisle verilen kararın hukuka uygun olmadığı, öte yandan, Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde tutanağın ve faturaların belli bir geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olması koşulu getirilmediğinden, Kamu ihale Genel Tebliği'nde yer alan kısıtlamadan hareketle verilen kararın hukuka uygun olmadığı, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikli düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanındığına ilişkin emsal kararın bulunduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında enterpolasyon yöntemiyle hesap yapılmasını engelleyen bir düzenleme olmadığı gibi, kendilerine bir avantaj da sağlamadığı, ayrıca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Genel Fiyat Analiz Kitabı'nda yer alan analizlerde, bu analizlere ait birim fiyat tariflerinde ara değerlerin enterpolasyon yöntemiyle hesaplanmasına cevaz verildiği, kamunun zarara uğrayacağı, davacı şirket ile sözleşme imzalanması durumunda 15.690.000,00-TL yerine 35.449.057,84-TL kesin teminat alınarak kamunun güvence altına alınacağı, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen 80 adet iş kaleminden 79'una ilişkin savunma geçerli kabul edilmiş iken, esasa ilişkin olmayan ve kümülatif teklif tutarı içinde yaklaşık binde 3'e tekabül eden iş kaleminden dolayı ihale dışı bırakılmasının hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan fiyat teklifinin açıklama kısmında taraflarınca gerçekleştirilmiş ve sözleşme tutarı 150.000,00 Euro olan 1300 m³/saat kapasiteli Atıksu Arıtma Sistemi temini ve montajı işi sözleşmesinin fiyat teklifine dayanak yapıldığı, sözleşme tutarının %50'lik kısmının “arıtma cihazlarına ait mekanik tesisat imalatları”, %50'lik kısmının ise “tesisat kalemlerine ait mekanik tesisat imalatları” olduğu varsayımı üzerinden yapılan enterpolasyon hesabı sonucunda fiyat teklifinin dayanağının oluşturulduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nde enterpolasyon hesabı yöntemiyle bu şekilde açıklama yapılmasına imkân veren bir düzenleme bulunmadığı, fiyat teklifinin dayanağının Ek.O-6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı olduğu, ancak fiyat teklifine konu unsurun imalata konu bir iş olduğu ve daha önce 1700 m³/saat'lik Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları satışının gerçekleştirilmemesi nedeniyle bu işin gerçekleşen maliyetler üzerinden Ek.O-5 Maliyet Tutarı Tespit Tutanağı ile açıklanmasının gerektiği, Ek.O-6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı ile açıklanmasının mümkün olmadığı, ayrıca davacı tarafından sunulan satış tutarı tespit tutanağında “MÖ-Arıtma-01: Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları” hizmet bedeline ilişkin toplam miktarın 1 adet, yevmiye defteri kayıt adedinin 2 adet, ancak toplam tutarının 75.000,00 Euro olduğunun gösterildiği, bu bilgiler doğrultusunda yevmiye defteri kayıt adedi ile toplam tutarın uyumsuz olduğu, bu tabloya dayanak faturalarda Atıksu Arıtma Sistemleri Temin ve Montaj işinin toplam bedelinin 150.000,00 Euro olduğu dikkate alındığında toplam fatura tutarının ikiye bölünmesi suretiyle ihale konusu işte gerçekleştirilecek olan 1700 m³/saat'lik Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları iş kaleminin toplam fiyatının 75.000,00 Euro şeklinde tevsik edilmek istenildiği, toplam fatura tutarının varsayım hesaplaması sonucunda yarıya bölünmek suretiyle açıklama yapılması ve bunun üzerinden birim fiyat teklif verilmesinin mevzuata uygun olmadığı, öte yandan, dava dilekçesinde bir takım Kurul kararlarında enterpolasyon yöntemiyle açıklama yapılmasının kabul edildiği ileri sürülmekte ise de her ihalenin kendi dokümanı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, davacı tarafından emsal olarak gösterilen ikincil nitelikteki düzenleyici işlemlerin ihmâl edilebileceğine ilişkin yargı kararlarının dikkate alınmasının mümkün olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uygun şekilde yapılmamış olan aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilemeyeceği, mevzuata uygun olmayan tekliflerin reddedilmesi yasal bir zorunluluk olduğundan kamu zararı oluşacağı iddialarının yasal bir dayanağı bulunmadığı, sunulan belgelerde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla bilgi eksikliği bulunması hâlinde bu eksik bilgilerin idare tarafından tamamlatılacağı, teklif dosyası kapsamında sunulması zorunlu belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken asli unsurların tamamlatılamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Adalet Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca gerçekleştirilen “Aydın Çine Ceza İnfaz Kurumları Kampüsü Yapım İşi” ihalesine 14 istekli katılımış, söz konusu ihalede sınır değerin altında tek geçerli teklif sunan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, davacıların aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ihale davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, … Yapı ve İnşaat Turizm Nak. Gıda San. A.Ş.'nin teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.
… Yapı ve İnşaat Turizm Nak. Gıda San. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine dava konusu Kurul kararı ile, "Özel poz numaralı "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine ilişkin olarak … Teknolojileri İnş. Ltd. Şti.'den alınan fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, fiyat teklifi alınan firmanın bu alanda faaliyet gösterdiğinin ticaret unvanından anlaşıldığı, fiyat teklifinin SMMM tarafından imzalandığı, kaşe üzerinde meslek mensubunun iletişim bilgilerinin bulunmadığı, ancak tutanağın meslek mensubu bilgilerinin bulunduğu tabloda bu bilgilerin yer aldığı ve TÜRMOB kaşesinde meslek mensubunun sicil numarasının bulunduğu, fiyat teklifi üzerindeki tutanak sayısı ile satış tutarı tespit tutanağının sayısının birbiri ile uyumlu olduğu, tutanak tarihinin teklif tarihinden sonraki bir tarih olmadığı, tutanakta teklif edilen ürünün birimine yer verildiği ve teklif edilen ürünün tutanaktaki birimi ile fiyat teklifindeki birimin uyumlu olduğu, tutanaktaki imalat ile fiyat teklifindeki imalatların aynı imalatlar olduğu, fiyat teklifi üzerinde meslek mensubuna ait TÜRMOB kaşesine yer verildiği, açıklama kısmında taraflarınca gerçekleştirilmiş ve sözleşme tutarı 150.000,00 Euro olan 1300 m³/saat kapasiteli Atıksu Arıtma Sistemi temini ve montajı işi sözleşmesinin fiyat teklifine dayanak yapıldığı, sözleşme tutarının %50’lik kısmının “arıtma cihazlarına ait mekanik tesisat imalatları”, %50’lik kısmının ise “tesisat kalemlerine ait mekanik tesisat imalatları” olduğu varsayımı üzerinden yapılan enterpolasyon hesabı sonucunda fiyat teklifinin dayanağının oluşturulduğu, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nde enterpolasyon hesabı yöntemiyle bu şekilde açıklama yapılmasına imkân veren bir düzenlemenin bulunmadığı, fiyat teklifinin dayanağının Ek.O-6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı olduğu, ancak fiyat teklifine konu unsurun imalata konu bir iş olduğu ve daha önce 1700 m³/saat’lik Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları satışının gerçekleştirilmemesi nedeniyle bu işin gerçekleşen maliyetler üzerinden Ek.O-5 Maliyet Tutarı Tespit Tutanağı ile açıklanması gerektiği, Ek.O-6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı ile açıklanamayacağı; ayrıca istekli tarafından sunulan satış tutarı tespit tutanağında “MÖ-Arıtma-01: Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları” hizmet bedeline ilişkin toplam miktarın 1 adet, yevmiye defteri kayıt adedinin 2 adet, ancak toplam tutarının 75.000,00 Euro olduğunun gösterildiği, bu bilgiler doğrultusunda yevmiye defteri kayıt adedi ile toplam tutarın uyumsuz olduğunun anlaşıldığı; öte yandan, bu tabloya dayanak faturalarda Atıksu Arıtma Sistemleri Temin ve Montaj işinin toplam bedelinin 150.000,00 Euro olduğu dikkate alındığında toplam fatura tutarının ikiye bölünmesi suretiyle ihale konusu işte gerçekleştirilecek olan 1700 m3/saat’lik Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları iş kaleminin toplam fiyatının 75.000,00 Euro şeklinde tevsik edilmek istendiği görülmüş olup toplam fatura tutarının varsayım hesaplaması sonucunda yarıya bölünmek suretiyle açıklama yapılmasının ve bunun üzerinden birim fiyat teklif verilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, işbu iş kalemi için sunulan açıklamanın, “MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları” iş kalemine ilişkin enterpolasyon yöntemiyle yapılan açıklamanın ve bu şekilde oluşturulan Ek.O-6 Satış Tutarı Tespit Tutanağının mevzuata uygun olmadığı, dayanak alınan geçici vergi beyanname döneminin mevzuata uygun olmadığı, dayanak alınan faturaların tarihinin mevzuata uygun olmadığından mevzuata aykırı olduğu sonucuna varıldığı" gerekçesine yer verilerek davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemi yönünden aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesine ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine dair düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. (...)"; "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması" başlıklı 16.6. maddesinde, "16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir. (...)";
"Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, "(...) 45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.
İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.
Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.
(...)
45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.
(...)
45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.
45.1.11. Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojisinin sağlayacağı maliyet avantajının açıklanması gereklidir.
45.1.12. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajı açıklanmalıdır.
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.
İdari Şartname'nin Aşırı düşük teklifler" başlıklı 33. maddesinde, "33.1. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38. maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda, ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırtı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. (...)" kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde göre, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı şartlar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesinde, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebileceği, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerektiği, ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmadığı, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamaların 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabileceği, bu maddede ise teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. olduğu, isteklilerin tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacağı, yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabileceği belirtilmiştir.
Dairemizin 16/12/2021 tarihli ara kararı ile, "… ihale kayıt numaralı "Aydın Çine Ceza İnfaz Kurumları Kampüsü Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına gönderilen aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine dair yazının ekinde "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine yönelik olarak analiz girdileri tablosuna yer verilip verilmediğinin sorulmasına ve buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine, uyuşmazlık konusu "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine ilişkin kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatın ve rayiçlerin bulunup bulunmadığı, var ise buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiştir. Ara kararına cevap yazısında, bahse konu hususlara ilişkin olarak Statik ve Yaklaşık Maliyet Şube Müdürlüğü'nün yazısı ekinde yer alan onaylı analiz formatı, Atık Su Arıtma Genel Şartname ve Özel Teknik Şartname'nin yazı ekinde gönderildiği bilgisine yer verilmiş, ayrıca yazı ekinde, "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları"nın rayicinin hesaplandığı yeni fiyat analizi başlıklı belge, Aydın/Çine Ceza İnfaz Kurumu Atıksu Arıtma Tesisi İhale Dosyası Genel Teknik Şartname ile Özel Teknik Şartname'nin sunulduğu görülmüştür.
Bu bağlamda, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine ilişkin olarak, Dairemiz ara kararına verilen cevabi yazıda, ihaleyi gerçekleştiren idarenin söz konusu iş kalemine yönelik aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında isteklilere herhangi bir analiz formatı göndermediği ve kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış herhangi bir birim fiyat ve rayicinin bildirilmediği dikkate alındığında, idarece analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabileceğinden, "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının da Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesi kapsamında yapılabileceği kuşkusuzdur.
Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, özel poz numaralı "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine ilişkin olarak … Teknolojileri İnş. Ltd. Şti.'den alınan 17/12/2020 tarihli fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, fiyat teklifinin SMMM tarafından imzalandığı, fiyat teklifi üzerinde meslek mensubuna ait TÜRMOB kaşesine yer verildiği, fiyat teklifinin ekinde sözleşme tutarı 150.000,00 Euro olan 1300 m³/gün kapasiteli Atıksu Arıtma Sistemi Temini ve Montajı İşi Sözleşmesi'nin sunulduğu, sözleşme tutarının %50’lik kısmının “arıtma cihazlarına ait mekanik tesisat imalatları”, %50’lik kısmının ise “tesisat kalemlerine ait mekanik tesisat imalatları” olduğu varsayımı üzerinden yapılan enterpolasyon hesabı sonucunda fiyat teklifinin oluşturulduğu anlaşılmaktadır.
Fiyat teklifinde belirtilen enterpolasyon hesabı incelendiğinde, "1.300 m³/gün kapasiteli Atıksu Arıtma Sistemi Temin ve Montaj İşi Faturası: 150.000,00€, 150.000,00€÷1,300 m³/gün=115,384615384€/m³/gün, 1.700m³/gün için Hesap: 115,384615384€/m³/günx1.700 m³/gün=196.153,85 €, ihale tarihi olan 07/12/2020 tarihli TCMB Döviz Satış Kuru : 9,5084-TL/€, 196.153,85 € x 9,5084TL/€=1.865.109,26-TL/adet olup, MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları için; Birim Fiyat 932.554,63 TL/TK olmaktadır." beyanına yer verildiği görülmektedir.
Dava konusu ihalenin Genel Teknik Şartnamesi'nin 1.1. maddesinde, "Arıtma Tesisi"nin 1.700 m³/gün kapasitede olması istenilmiş olup, söz konusu fiyat teklifini veren şirket ise, daha önce Yozgat Ceza İnfaz Kurumu İkmal İnşaatı projesi için 1.300 m³/gün kapasitede "Arıtma Tesisi" işini gerçekleştirdiğinden, ihale konusu arıtma tesisi için istenilen kapasite ile gerçekleştirilen işin kapasitesini dikkate alarak enterpolasyon yöntemiyle bir hesaplama yapmak suretiyle fiyat teklifindeki tutara ulaşmıştır.
Kural olarak fiyat teklifinin, Teknik Şartname'de belirtilen kapasite ile aynı kapasiteye sahip arıtma tesisine ilişkin olması gerekmektedir. Ancak bunun için Teknik Şartname'de özellikleri belirtilen ve özel imalata konu olan arıtma tesisinin birebir aynısının daha önceden imal edilmiş olması gerekmekte olup, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan istekli tarafından böyle bir imalatın birebir aynısının daha önceden yapılıp yapılmadığının bilinmesinin güç olduğu açıktır. Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesi uyarınca, bu maddede sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlardan birisi olduğu anlaşılan uyuşmazlığa konu "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine ilişkin açıklama, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da yapılabileceğinden davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından anılan iş kalemine ilişkin olarak sunulan fiyat teklifi hakkında bu kapsamda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu kapsamda dosya incelendiğinde, uyuşmazlık konusu ihalenin 07/12/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının Aka Su Teknolojileri İnşaat Ltd. Şti.'den alınan 17/12/2020 tarihli belgeyle (fiyat teklifi) tevsik edildiği, anılan belgenin ekinde sunulan "Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı"ndaki "Fatura Bilgileri Tablosu"nda 12/10/2020 ve 10/12/2020 tarihinde düzenlenen faturaların beyan edildiği, bu yönden söz konusu belgenin düzenlendiği dönemin mevzuata uygun olduğunun görüldüğü, ancak anılan belgenin ekinde sunulan … Teknolojileri İnşaat Ltd. Şti. ile … Grup Mühendislik Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 02/06/2020 tarihinde imzalanan sözleşmenin 4. maddesinde, Yozgat Y Tipi Cezaevi Atıksu Arıtma Tesisi Mekanik İmalat ve Montaj Bedeli olarak 140.000,00 Euro, Yozgat Y Tipi Cezaevi Atıksu Arıtma Tesisi Elektrik-Otomasyon İmalat ve Montaj bedeli olarak 10.000,00 Euro belirtildiği, dolayısıyla sözleşme bedeli olan 150.000,00 Euro'nun 140.000,00 Euro'su Mekanik İmalat ve Montaj Bedeli, 10.000,00 Euro'sunun ise Arıtma Tesisi Elektrik-Otomasyon İmalat ve Montaj bedeli olduğu, enterpolasyon hesabının ise bu oranlama dikkate alınmadan %50’lik kısmının “arıtma cihazlarına ait mekanik tesisat imalatları”, %50’lik kısmının ise “tesisat kalemlerine ait mekanik tesisat imalatları” olduğu varsayımı üzerinden yapıldığı, dolayısıyla sözleşmede belirtilen tutarlar göz önüne alınmadan rayiç bedel hesaplanarak söz konusu belgedeki tutarın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan söz konusu belge 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesine uygun olmadığından ve "bilgi eksikliği" olarak nitelendirilemeyecek bu eksikliğin tamamlatılması da mümkün bulunmadığından, "MÖ-ARITMA-01 Arıtma Mekanik Tesisat İmalatları" iş kalemi yönünden aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesine ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine dair düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.