Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/4751 E. , 2022/3794 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/4751
Karar No : 2022/3794
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- (DAVACI) ... Gıda A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI) ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF : 1- ... Belediye Başkanlığı
2- ... Gıda A.Ş.
İSTEMİN ÖZETİ : İstanbul İli, Beşiktaş İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada ruhsat ve eki projesinde demontabl malzeme ile gösterilen zemin teraslarının, ... tarihli yapı tatil tutanağında belirtilen işletmeler tarafından yan bölmeler yapılması ve koridor geçişlerinin kapatılması suretiyle "özel kullanım alanı" haline getirildiğinden bahisle, tespite konu bağımsız bölümlerin 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca projesine uygun hale getirilmesine ve yıkımına ilişkin ... Belediye Encümeninin ... tarih ve .... sayılı kararının davacının işletmecisi olduğu bağımsız bölüme ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada; karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması ve ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davalı idarenin istinaf başvurusunun kabul edilerek İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi üzerine, dava konusu işlemin emsale dahil olmayan demontabl malzemeler yönünden iptali, ortak kullanım amaçlarının değiştirilmesine yönelik imalatlara ilişkin kısım yönünden ise davanın reddi yolundaki .... İdare Mahkemesinin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine dair .... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince verilen .. tarih ve E:.., K:... sayılı kararın taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
DAVACININ SAVUNMASININ ÖZETİ : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairelerince verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:...., K:... sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine 29/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Dava; İstanbul İli, Beşiktaş İlçesi, .... Mahallesi, ... Caddesi, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada ruhsat ve eki projesinde demontabl malzeme ile gösterilen zemin teraslarının, 05/07/2017 tarihli yapı tatil tutanağında belirtilen işletmeler tarafından yan bölmeler yapılması ve koridor geçişlerinin kapatılması suretiyle "özel kullanım alanı" haline getirildiğinden bahisle, tespite konu bağımsız bölümlerin 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca projesine uygun hale getirilmesine ve yıkımına ilişkin ... Belediye Encümeninin .... tarih ve .... sayılı kararının davacının işletmecisi olduğu bağımsız bölüme ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
2960 sayılı Boğaziçi Kanunu'nun "Yıkım işleri" başlıklı 13. maddesinde " Yıkım işleri: Aşağıda belirtilen yapılar Boğaziçi İmar İdare Heyetinin kararı ve Boğaziçi İmar Müdürünün yazılı emri ile yıkılır veya yıktırılır.
a) İnşaat ruhsatı olmayan yapılar,
b) Yapının, inşaat ruhsatı ve eklerine ve imar mevzuatına aykırı yapılmış bölümleri,
c) Boğaziçi İmar Müdürlüğünce mühürlenerek yapımı durdurulmuş yapıların mühürlendikten sonra yapılan ilaveleri,
d) Yapılarda kullanma izni verildikten sonra imar mevzuatına aykırı olarak yapılan değişiklikler ve eklentileri.
Bu Kanun hükümlerine göre yıkılması gereken yapılar tespit edildiğinde Boğaziçi İmar Müdürlüğünce derhal valiliğe bildirilir. Vali, Boğaziçi İmar İdare Heyetini en geç yedi gün içinde toplayarak konunun karara bağlanmasını sağlar ve kararı Boğaziçi İmar Müdürlüğüne gönderir.
Yıkım emri 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine bağlı kalınmaksızın güvenlik kuvvetleri veya belediye zabıta kuvvetleri tarafından mal sahibine veya müteahhide tebliğ edilir. Bu tebligat onbeş gün içinde tamamlanır. Tebligatın bu şekilde yapılması mümkün olmadığı takdirde, yıkım emri yapı mahallinde görülebilecek bir yere onbeş gün müddetle asılır ve bu işlem bir tutanakla belirlenir. Bu suretle durum mal sahibi veya müteahhide tebliğ edilmiş sayılır.
Tebligatın tamamlanmasından itibaren onbeş gün içinde yapı, mal sahibi veya müteahhit tarafından yıkılmadığında, yıkım işlemi Boğaziçi İmar Müdürlüğünce yerine getirilir ve yıkım masrafları % 20 fazlası ile mal sahibi veya müteahitten tahsil edilir." hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Tanımlar" başlığını taşıyan 5. maddesinde yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler olarak tanımlanmıştır.
3572 sayılı İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 4. maddesinde, "3 üncü maddede belirtilen mercilerin, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde aşağıda öngörülen genel kriterlere göre düzenlenecek yönetmeliği esas alırlar.
a) İnsan sağlığına zarar vermemek,
b) Çevre kirliliğine yol açmamak,
c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak." hükmüne yer verilmiş olup daha ayrıntılı düzenlemeler İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte düzenlenmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz..." hükmüne; "Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor" başlıklı 279. maddesinin 4. fıkrasında, "Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın ve Dairemizin E:... sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; ... Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle ... Ana Gayrimenkul Kat Malikleri Yönetim Kurulu tarafından .... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan davada, "mimar" bilirkişi marifetiyle yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen raporda, "zemin teraslarının iş yerlerince kendi bağımsız bölümlerine ilave edildiği, zemin terasta bulunan mevcut demantabl malzemelerin ve açılır kapanır üst örtünün onaylı projesinde de yer aldığı, yeni bir inşai faaliyet yapılmadığı, söz konusu aykırılıkların ortak alanların ihlali yönünde olduğu, davalı idare tarafından yapı tatil tutanağında belirtilen imara aykırı ölçümlerin, onaylı projesi karşılaştırıldığında aykırılık teşkil etmediği, imara aykırılıkların tespit edildiği bağımsız bölümlerin yer aldığı ... Alışveriş Merkezine ait ... tarih, ... sayılı yapı ruhsatı ve ... tarih ve .. sayılı yapı kullanma izin belgesinin bulunduğu, üstü açılır kapanır hafif malzemeden yapılmış, demir profil malzeme kullanılmış mevcut zemin teraslarının, ilgili yönetmelik doğrultusunda emsale dahil olmadığı, yapının onaylı projesinde de mevcut olduğu, dolayısıyla projesine aykırılık teşkil etmediği ancak projesinde "çiçeklik ve ortak alan" kullanımı fonksiyonu verilen zemin teraslarının kullanım amacının tamamen değiştirildiği, tespit edilen tüm bağımsız bölümlerde bağlı bulundukları bağımsız bölümlere hizmet veren ticari amaçlı kullanılan açık oturma alanları olarak kullanıldığı, 05.07.2017 tarih ve 37/49 sayılı Yapı Tatil Tutanağı ile tespit edilen ruhsata aykırılıkların mevcut duruma aykırılık teşkil etmediği" yolunda görüş bildirildiği; İdare Mahkemesince söz konusu rapor hükme esas alınarak dava konusu işlemin emsale dahil olmayan demontabl malzemeler yönünden iptali, ortak kullanım amaçlarının değiştirilmesine yönelik imalatlara ilişkin kısım yönünden ise davanın reddine karar verildiği ve taraflarca yapılan istinaf başvurularının ise, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararı ile reddedildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, taşınmaz üzerinde bulunan binada ruhsat ve eki projesinde demontabl malzeme ile gösterilen zemin teraslarının, dava konusu işlemin dayanağı 05/07/2017 tarihli yapı tatil tutanağında belirtilen işletmeler tarafından yan bölmeler yapılması ve koridor geçişlerinin kapatılması suretiyle "özel kullanım alanı" haline getirilmesine ilişkin aykırılıklar ile fiili durumun örtüşüp örtüşmediği, tespite konu imalatların ruhsat gerektirip gerektirmediği hususunun "inşaat mühendisi" bilirkişi aracılığıyla tespit edilmesi gerekirken sadece "mimar" bilirkişi marifetiyle keşif yaptırılması sonucu rapor hazırlatıldığı; öte yandan, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca yapı kullanma izni verildikten sonra imar mevzuatına aykırı olarak yapılan değişiklikler ve eklentilerin yapıldığının tespit edilmesi durumunda, tespite konu aykırılığın yıkımına veya yapının projesine uygun hale getirilmesine karar verilebileceği; nitekim dava konusu encümen kararı ile tespite konu bağımsız bölümlerin 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca projesine uygun hale getirilmesine ve yıkımına karar verildiği göz önünde bulundurulduğunda; yıkım kararı verilebilmesi için 3194 sayılı İmar Kanununda tanımı yapılan yapı (inşaat) faaliyetinin olması gerektiği, davalı idarece yapı kabul edilerek yıkımına karar verilen mevcut demantabl malzemelerin ve açılır kapanır üst örtünün bilirkişi tarafından yapılanların onaylı projesinde yer alması nedeniyle yeni bir inşai faaliyet sayılmadığı, böylelikle ortada yıkılması gereken bir yapı bulunmadığı, işyerlerinin bitişiğine masa ve sandalye konularak müşterilere kullandırılmasının yapı anlamında olmayıp işyeri ruhsatı dışı alanın kullanımı niteliğinde olduğu, bu hususun da yıkım kararına konu olamayacağı, bu durumun müeyyidesinin 3572 sayılı Kanunda düzenlendiği anlaşılmakla, kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine dair Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşüncesi ile, aksi yöndeki Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.