Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4785 E. , 2022/98 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4785
Karar No:2022/98
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Asfalt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü'nce 07/06/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Çekerek-Kadışehir İl Yolu Km:0+00-35+029 Arası (Aydıncık-Zile) Ayr.Çekerek-7 Bl. Hd. Yolu Km=0+00-17+000 Arası, 66-01 KK No.lu Sorgun-Eymir (Alaca-Zile) Ayr. İl Yolu Km:39+500-47+000 Arası ve 66-30 KK No.lu (Sorguna-Akdağmadeni) Ayr. Saraykent Kadı-Şehir İl Yolu Km:0+000-3+000 Toprak İşleri Sanat Yapılası ve Üst Yapı (BSK) İşleri Yapım İşi" ihalesinin iptali istemiyle Karayolları Genel Müdürlüğü 'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... İnşaat Elektrik Turizm Nakliye Akaryakıt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... İnşaat Elektrik Turizm Nakliye Akaryakıt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 18/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4785
Karar No:2022/98
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (İDARE YANINDA) : ... İnşaat Elektrik Turizm Nakliye Akaryakıt
Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Asfalt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü'nce 07/06/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen 2021/298317 ihale kayıt numaralı "Çekerek-Kadışehir İl Yolu Km:0+00-35+029 Arası (Aydıncık-Zile) Ayr.Çekerek-7 Bl. Hd. Yolu Km=0+00-17+000 Arası, 66-01 KK No.lu Sorgun-Eymir (Alaca-Zile) Ayr. İl Yolu Km:39+500-47+000 Arası ve 66-30 KK No.lu (Sorguna-Akdağmadeni) Ayr. Saraykent Kadı-Şehir İl Yolu Km:0+000-3+000 Toprak İşleri Sanat Yapılası ve Üst Yapı (BSK) İşleri Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü'nün 06/05/2021 tarihli yazısıyla, Çekerek-Kadışehri il yolunda yarma şevlerinde mevsimsel yağışlara bağlı taş ve kaya kopmaları nedeniyle trafik güvenliğinin tehlikeye sokulduğu ve ulaşımda olumsuzluklar meydana geldiği, Aydıncık ve Saraykent şehir geçişlerinde ilkbahar ve sonbahar mevsimlerinde ani ve etkili yağışlarla oluşan selden dolayı mevcut yolun deforme olduğu ve maddi hasarlı trafik kazalarınının gerçekleştiği, Aydıncık-Zile arasında yarma şevlerinde mevsimsel yağışlara bağlı olarak taş ve kaya kopmaları gerçekleştiğinden sürüş konforunun düşük olduğu ve trafik güvenliğinin tehlikeye düştüğü gerekçeleriyle anılan yolların yapımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihale edilebilmesi için yetki verilmesi talebinde bulunulduğu, bu kapsamda yapılan değerlendirme sonucunda 17/05/2021 tarihli Karayolları Genel Müdürü Oluru ile pazarlık usulüyle ihale yapılması yetkisinin verildiği, 07/06/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin en uygun teklifi veren şirket üzerinde bırakıldığı ve 02/07/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı şirket tarafından, ihalenin pazarlık usulüyle yapıldığının öğrenilmesi üzerine anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu, aynı zamanda, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, bakılan uyuşmazlıkta, dosya içerisinde yer alan tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde, ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz eden işlerden olmaması, bahsedildiği gibi ihalenin trafik güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılmasını zorunlu kılan herhangi somut bir gerekçenin davalı idare tarafından dosyaya sunulamaması ve ayrıca ihale konusu işin tamamlanma süresinin yaklaşık 500 gün olarak belirlenmiş olması hususları dikkate alındığında ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması için açıklık ve rekabetin sağlanması kamu yararı açısından gerekli olduğundan, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların haiz olduğu, davacının subjektif ehliyetinin bulunmadığı, ihale konusu işin gerçekleştiği yerde mevsimsel yağışlara bağlı olarak taş ve kaya kopmalarının meydana geldiği, trafik güvenliğinin tehlikeye girdiği ve buna bağlı olarak da can ve mal güvenliği tehlikesinin olduğu, işin ivedilikle yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalenin iptali için dava açıldığı, davalı idare tarafından, davacının subjektif ehliyetinin bulunmadığının ileri sürüldüğü ancak mahkemece ehliyete ilişkin bir araştırma yapılmaksızın, “pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, işin tamamlanma süresinin yaklaşık 500 gün olarak belirlenmiş olması hususları dikkate alındığında ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Temyiz aşamasında da ehliyet itirazında bulunulmuş olduğundan öncelikle davacının ehliyetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2inci Maddesinde;
“İdari dava türleri şunlardır:
a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları” hükmü yer almakta olup, dolaylı olarak iptal davalarında menfaatleri ihlal edilen kişilerin dava açmakta ehliyetli olduklarını düzenlemiş bulunmaktadır.
Doktrin ve Danıştay içtihatlarında ise, “menfaat ihlali” kavramı davacının dava konusu yaptığı işlemle arasında kurulabilecek minimum düzeyde de olsa, ilgiyi, alakayı ifade etmektedir şeklinde tanımlanmakta olup, ihlal edilen menfaatin, “meşru”, “kişisel” ve “güncel” bir menfaat olması gerektiği belirtilmektedir.
Bu durumda, dava konusu pazarlık usulüyle yapılmış ihalenin iptali halinde aynı işe ilişkin yeni yapılacak ihaleye katılma imkânı bulunan kişilerin ehliyetli olacakları tabii olmakla birlikte, Kamu İhale Mevzuatı uyarınca ihaleye katılma imkânı bulunmayan kişilerin ise varsa “meşru”, “kişisel” ve “güncel” bir menfaat bağını ortaya koyması gerekmekte olup aksi halde dava açma ehliyetinin bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Dava konusu ihaleyi de kapsayan, Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılma yeterliliğine ilişkin olarak;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” balıklı 4üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi” olarak tanımlanmış “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilecek bilgi ve belgeler düzenlenmiş; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde ise, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak olanlar sayılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 8inci maddesi uyarınca Yapım İşlerinde Eşik Değer 2021 yılı için 81.614.303-TL, 2022 yılı için 146.815.969-TL olarak belirlenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ise;
1)Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihaleler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde istenilmesinin zorunlu olduğu. (Madde:30)
2)Bilançonun veya eşdeğer belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu,
Bu kapsamda sunulacak belgelerde;
a) Cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması
b) Öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,
gerektiği ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanmasının zorunlu olduğu,
d)Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve belirtilen kriterleri sağlaması gerektiği, (Madde: 35)
3) Yaklaşık maliyeti eşik değerin üç katına kadar olan ve iş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;
a) İsteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosunun ve yapım işleri cirosunu gösteren belgenin her ikisinin de idarece istenilmesinin zorunlu olduğu,
b) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde isteklinin, toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması gerektiği,
c) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyum olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından kendi kısmı için sağlanmasının zorunlu olduğu, (Madde:36)
4) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu,
İş deneyim belge tutarlarının;
a)Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla; iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmaması gerektiği,
b) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlamasının zorunlu olduğu, (Madde:39)
düzenlenmiştir.
Açıklanan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılabilmek için;
1-İlgilinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilen kişilerden olmaması,
2-İhale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması,
3-İlgilinin bilançosundaki, Cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, Öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,
4-İlgilinin, toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması,
5-Yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla; iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmamak üzere İş Deneyim Belgesine sahip olması,
zorunluluğu bulunmaktadır.
Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca zorunlu olan bu niteliklere haiz olmayan bir kişinin, Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılabilmesi mümkün değildir.
Bu nedenle, davacının dava açma ehliyetinin belirlenebilmesi için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca iptali istenilen ihaleye konu işin ihalesine katılma yeterliliğine sahip olup olmadığının araştırılması gerekmektedir.
Davanın esasına ilişkin olarak ise;
İdare mahkemesi kararında yer alan “…4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” yönündeki gerekçeye katılmakla birlikte; “Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği,.. ayrıca ihale konusu işin tamamlanma süresinin yaklaşık 500 gün olarak belirlenmiş olması” yönündeki gerekçede ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Şöyle ki;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" hâlinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
Görüleceği üzere Kanun metninde “Kanunda sayılan hallerin ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” durumunda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği düzenlenmiş olup, İdare mahkemesi kararında yer alan “ ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği” ne dair herhangi bir ibare bulunmamaktadır.
Kanunun yorumu yoluyla “ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği” sonucuna ulaşılmasının da hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Çünkü;
Asıl olan kanunun lafzı yani metnin kendisidir, kanunun lafzı açık ise yorum yöntemlerine başvurulmasına gerek yoktur. Nitekim Yargıtay içtihadı birleştirme kararında “Kanunun açık olduğu durumlarda yoruma ve gerekçeye başvurulamaz. TMK. nun 1. maddesi gereğince kanun özüyle ve sözüyle uygulanmalıdır” (Yarg. İBGK E. 2005/1, K. 2007/1, T. 19.1.2007),Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karında da “Şayet kullanılan sözcüklerden yasanın anlam ve amacı anlaşılıyorsa artık başka bir yorum yöntemine gitmeye gerek yoktur.” (Yarg. HGK E. 1989/10-391, K 1990/83, T. 14.2.1990) denilmek suretiyle kanunun lafzından anlam ve amacı anlaşılıyor ise yoruma başvurulamayacağı belirtilmiştir.
Söz konusu kanunun yorumlanmasına ihtiyaç bulunmadığı düşünülmekle birlikte, bir an için amaçsal yorum yapılacak olsa dahi, yorum yoluyla da “ ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği” sonucuna ulaşılması mümkün değildir.
Kanun metinin tamamen dışına çıkılarak, adeta hukuk boşluğu bulunan hallerde “hâkimin hukuk yaratması” şeklinde yorum yapılamaz. Yorum yapılırken sınırsız olmak veya yorumun sınırlarını aşmak kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil eder.
Ayrıca yorum ilkelerinden kabul edilen “Bir Şeyi Zikretmek, Diğerini Dışlamaktır” ilkesine göre, kanun metninde zikredilmemiş şeylerin sehven unutulduğu, bu şeylerin de zikredilen şeyle aynı hükme tâbi olduğu varsayılamaz. Tersine, böyle bir durumda kanun metninde zikredilmeyen şey veya şeylerin kanun koyucu tarafından aynı hükme bağlanmasının reddedildiği sonucuna ulaşmak gerekir. Zira kanun koyucu, hükme bağladığı şey gibi, diğer şeyleri de aynı hükme bağlamak isteseydi, o şeyleri de o hükümde zikrederdi. İmkânı varken bunu yapmamış olması, onun bunu yapmak istemediği anlamına gelir. (Kemal Gözler, “Yorum lkeleri”, Kamu Hukukçuları Platformu Toplantısı, Ankara, 29.9.2012)
Bütün bu teorik tartışmaların ötesinde kanun“ ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiğini” amaçlamış olamaz. Bu hususu bir örnekle açıklayacak olursak, var sayalım ki deprem oldu ve şehrin tek hastanesi yıkıldı, acil bir şekilde yeni bir hastane yapılması gerekiyor. Ancak şehrin ihtiyacını karşılayacak hastanenin inşaat süresi teknik olarak 500 günden az olamıyor. Bu durumda mahkeme kararındaki yorum kabul edilirse bu hastane yapım ihalesinin ivedilikle pazarlık usulü yapılması mümkün olmayacak; ya gecikme göze alınarak açık ihale yapılmak ya da ( idare mahkemelerinin uygun göreceği) sürede bitirilebilecek daha küçük bir hastane yapılmak zorunda kalınacaktır. Kanunun böyle bir sonucu amaçladığı şeklindeki bir yorum, kanunun zımnen ilgası sonucunu doğurur.
Bu nedenlerle, idare mahkemesi kararında yer alan ve yorum ilkelerini aşıp kanuna ilave şart ekleme niteliğine bürünen “Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği,.. ayrıca ihale konusu işin tamamlanma süresinin yaklaşık 500 gün olarak belirlenmiş olması” şeklindeki gerekçenin kaldırılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, öncelikle davacının ehliyetli olup olmadığı araştırılarak ehliyet yönünden bir karar verilmesi; davacının ehliyetli olduğunun belirlenmesi halinde ise, idare mahkemesi kararında yer alan “Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği,.. ayrıca ihale konusu işin tamamlanma süresinin yaklaşık 500 gün olarak belirlenmiş olması” şeklindeki gerekçenin kaldırılması suretiyle kararın Gerekçeli Olarak Onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.