Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4808 E. , 2021/5381 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4808
Karar No:2021/5381
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Radyo Televizyon ve Dijital Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 23/03/2020 tarihinde saat 07:05'de yayınlanan "..." isimli programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle 25.881,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ve idarî tedbir olarak ihlâle konu program yayınının beş kez durdurulmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı toplantıda alınan 17 no.lu Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğünün ifade özgürlüğünün kullanımı noktasında herkes için geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirdiği, somut olayda kamu görevlisi olan öğretmenlerin itibarının korunmasının söz konusu olduğu, eğitim sisteminin düzgün işlemesi için görev yapan öğretmenlerin diğer kamu görevlileri gibi kamunun güvenine sahip olması gerektiği, ilgili yayında geçen ifadelerin yaralayıcı ve yakışıksız bir nitelik taşıdığı gibi, eğitim sisteminde yer alan öğretmenlerin bir kısmını sadece başörtülü olmaları sebebiyle ayrımcı bir dille toplum içinde küçük düşürme amacına yönelik olduğu, uyuşmazlığa konu yayında ifade özgürlüğünün kullanımında sahip olunan görev ve sorumluluklara uygun hareket edilmediği açık olup ilgili sözler nedeniyle davacı şirketin cezalandırılmasının toplumdaki başörtülü kişilerin itibarının korunması açısından zorunlu toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olduğu, ancak, ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerektiği, davalı idarece yayın içeriğindeki ifadelerin, toplumu kin ve düşmanlığa tahrik ettiği veya toplumda nefret duyguları uyandırdığından bahisle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca yaptırım uygulanmasına karar verildiği görülmekte ise de, söz konusu yayın üzerine ve bu yayının etkisiyle belli kişi veya gruplar tarafından başörtülü kamu görevlilerine veya diğer kişilere karşı cephe alındığına veya bu kişilerin hedef gösterildiğine dair herhangi bir somut bilgi veya belgenin bulunmadığı, kaldı ki davaya konu kararın dayanağı uzman raporunda da ilgili yayında 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve (f) bendinin ihlâl edildiğinin değerlendirildiği, buna karşın dava konusu kararda söz konusu uzman raporundan farklı olarak fiilin (b) bendinin ihlâli olarak değerlendirilmesinin somut gerekçesinin, daha açık bir ifadeyle, toplumun kin ve düşmanlığa tahrik edildiğini veya toplumda nefret duyguları uyandırıldığını ortaya koyan açık ve yakın tehlikenin ne olduğunun belirtilmediği dikkate alındığında, ayrımcılık yasağını ihlâl eden ifadelerin 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilk derece mahkemesinin ihlâlin mevcut olduğunu kabul ettiği bir yayında yerindelik denetimi yapmak suretiyle hüküm kurduğu, ihlâle konu ifadelerin toplumun belli bir kesimine duyulan nefretin tezahürü olduğu, program sunucusu hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan iddianame düzenlendiği, nefret söylemi içeren bu ifadelerin ifade özgürlüğü ile bağdaşmadığı, ifade özgürlüğünün sınırı için belirlenen aleniyet ve tehlike sınırının aşıldığı, ilk derece mahkemesi kararının oyçokluğu ile alındığı, dava konusu yayın hakkında idareye çokça şikâyet geldiği, dava konusu yayında 6112 sayılı Kanun'un 8/1-(b) maddesinin ihlâl edildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, 6112 sayılı Kanun'un 8/1-(b) maddesinde düzenlenen yayın ilkesinin ihlâli için bulunması gereken tahrik etme veya nefret duyguları oluşturma olgularının somut olay bakımından gerçekleşmediği, sunucu tarafından kullanılan ifadelerin Milli Eğitim Bakanlığının öğretmen tercihlerinin sorgulanmasına yönelik olduğu, dolayısıyla eleştirilerin muhatabının Bakanlık olduğu, kullanılan ifadelerin düşünce ve ifade özgürlüğü sınırları çerçevesinde dile getirildiği, RTÜK Başkanı'nın şahsi tutumu nedeniyle dava konusu yayına mevzuatın öngördüğü en ağır cezanın uygulandığı, kararın tebliğ sürecinin hukuka aykırılıklar içerdiği, kararın bildirim yöntemi ile hak arama hürriyetinin işlevsiz hâle getirilmeye çalışıldığı, iddianame düzenlenmesinin suç işlendiğine kanıt oluşturmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 23/03/2020 tarihinde saat 07:05’de yayınlanan gazete başlıklarının ve gündeme dair konuların yorumlandığı "..." isimli programda, sunucu tarafından; "Bu birinci sınıflar için başlamış şu anda arkamda gördüğünüz, öğretmen de türbanlı anlatan da o. Bak mesela bunu yapmaları bence yanlış, çünkü şu anda okullarda türbanlı öğretmen var mı var ama milyonlarca öğrenciye rol model olarak türbanlı öğretmeni vermek çok yanlış. Yani bana bunu hele özgürlük mözgürlük falan diye anlatmayın kardeşim. Öğretmenin görüntüsü türbanlı öğretmen değil yani imaj olarak değil. Var mı var, malesef var bana göre yanlış ama var. Ama sen diyorum ya bu milli eğitim bakanıyla bunu yapmaları mümkün değil kardeşim. O kafa yapamaz bunu. Şimdi buraya niye onu koyuyorsun bak ordan bile yapıyolar. Ondan sonra diyo ki bana eleş... eleştiricem tabi kardeşim. İlkokul birinci sınıf öğrencilerinin tamamı; türbanlı öğretmeni olan var olmayan var, hiç türbanlı öğretmen görmemiş olan var gören var ama sen ilk gün başlıyorsun ve imaj olarak türbanlı öğretmenle başlamak kadar bence facia bir şey olamaz. Burda yapmayın bari. İşte onun için diyorum birinci hafta geçtikten sonra, 'biz ama efendim imanda falan geri kalıyoruz çocuklarımıza Kuran dersi koyucaz' diye ilkokullara o dersi de başlatabilirler. Bu Milli Eğitim Bakanı orada oldukça yapar. Çünkü neden biliyor musun? Onlardan değil, onlardan olsa daha bi şey oluyor. Dur abi bizi burdan şimdi eleştirirler diyor. Bunun öyle bir kaygısı yok. Bu tam tersi reise... Gördünüz di mi efendim bakın..." şeklinde ifadelere yer verilmiştir.
Dava konusu Kurul kararıyla, ihlâle konu programda, sunucu tarafından sarf edilen “…milyonlarca öğrenciye rol model olarak türbanlı öğretmeni vermek çok yanlış. … özgürlük mözgürlük falan diye anlatmayın kardeşim. .. Var mı var, malesef var bana göre yanlış ama var. .. imaj olarak türbanlı öğretmenle başlamak kadar bence facia bir şey olamaz.” şeklindeki ifadelerle, başörtülü insanların dini tercihleri nedeniyle ayrımcılığa maruz bırakılarak, karşılıklı hoşgörü üslubunu zedeleyebilecek nitelikte, kin ve nefret temelinde kışkırtıcı, ayrıştırıcı ve hedef gösteren nitelikte yayın yapıldığı, bu nedenle mezkur yayında, 6112 sayılı Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca davacı şirket hakkında ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde beşi oranında idarî para cezası uygulanmasına ve idarî tedbir olarak ihlâle konu program yayınının beş kez durdurulmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Yayın hizmetleri; ... Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz."; 32. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bu Kanunun 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s), (ş) ve (t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlâle konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlâle konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlâlin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, günlük gazete haberlerinin izleyici ile paylaşıldığı ve genel olarak gündemdeki konulara ve siyasî olaylara yönelik yorum ve değerlendirmelerin yapıldığı programda, ihlâle konu yayının yapıldığı gün itibarıyla gündemin salgın hastalık (COVID-19) ve buna yönelik tedbir ve politikalarla ile ilgili haberlerden oluştuğu, aynı gün ve ihlâle konu programın yapıldığı saatlerde Milli Eğitim Bakanlığı tarafından uzaktan eğitim uygulaması kapsamında televizyon üzerinden ders yayınının yapılmaya başlandığı, bu anların haber olarak ihlâle konu programda izleyiciye aktarılması sırasında dersi anlatan öğretmenin başörtülü olması ile bağlantılı olarak sunucu tarafından başörtülü öğretmenlerle ilgili kullanılan ifadeler sebebiyle davacı hakkında idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, uyuşmazlık konusu yayının ırk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik etmek veya toplumda nefret duyguları oluşturmak suretiyle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin ve uygulanan yaptırımın davacı yayın kuruluşunun Anayasada güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünü ihlâl edip etmediğinin tespiti gerekmektedir.
Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre, ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de, başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (AYM kararı, İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/06/2014, §44). Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (AYM kararları, Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/07/2014, §41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 02/10/2013, §33; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/02/2017, §44). Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçok ihtimalin yanında, görsel ve işitsel yayınlar yoluyla da olabilir. Bir kişi görsel ve işitsel yayın yoluyla bir kamuoyu tartışması çerçevesinde eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (AYM kararları, Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 43; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 02/10/2013, § 33).
İdari yaptırımı konu alan dava konusu Kurul kararıyla, davacının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin bulunduğu açık olduğundan, söz konusu müdahalenin, Anayasa'da güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlâline sebep olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Müdahalenin, Anayasa’nın 13. maddesi açısından "kanunla öngörülmüş" olduğu ve Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde başkalarının şöhret veya haklarının korunması yönünde "meşru bir amaç" taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihlâlin tespiti için söz konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü” olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Adli makamlar tarafından, şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğünün çatıştığı durumlarda haklar arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. AİHM kararlarında belirtildiği üzere, kendi arasında bir hiyerarşi olmayan bu haklar (bkz. Timciuc/Romanya (k.k), B. No. 28999/03, § 144) kural olarak eşit düzeyde saygıyı hak etmektedir (bkz. Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012, § 87).
Şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırırken dikkate alınması gereken ölçütler, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi ve şikayet edilen konuyla ilgili olarak önceki davranışları, ifadenin içeriği, habere konu olayın daha önce basında yer alıp almamış olması gibi hususlar olabilir (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 07/02/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 07/02/2012).
Anayasa Mahkemesi'ne göre de çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için gereken kıstaslar; a) Uyuşmazlığa konu ifadelerin, maddî olgu mu yoksa değer yargısı mı oluşturduğu, b) İfadelerin kim tarafından dile getirildiği, c) Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları, katlanması gereken, kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade bir vatandaş ile karşılaştırıldığında daha geniş olup olmadığı, d) İfadelerin genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, kamuoyu ile diğer kişilerin düşünce açıklamaları karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı, e) Kamuyu bilgilendirme değeri, toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı, f) Müştekinin kendisine yöneltilen ifadelere cevap verme imkânının bulunup bulunamadığı, g) İfadelerin hedef alınan kişinin hayatı üzerindeki etkisi, h) Başvurucunun yaptırıma maruz kalma endişesinin başvurucu üzerinde caydırıcı etki oluşturup oluşturmayacağı şeklinde sıralanabilir (AYM kararı, Safure Güneş, B. No: 2016/24905, 08/09/2020, § 39; Aynı yönde: Nilgün Halloran, § 41; Ergün Poyraz (2), § 56; Kadir Sağdıç, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73; basının sorumluluğuna ilişkin bkz. Orhan Pala, §§ 47-48; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, §§ 42, 43; Kadir Sağdıç, §§ 53, 54; İlhan Cihaner (2), §§ 60, 61).
İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesini ihlâl edip etmediği incelenirken soyut bir değerlendirme yapılmayıp; başvurucunun kullandığı ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kim tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalıdır (AYM kararı, Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 07/07/2015, § 58).
Dairemizce verilen kararlarda da televizyon yayınlarında veya haber programlarında, hükûmetin devlet yönetiminin ve salgın hastalık sürecine ilişkin politikasının ele alınarak değerlendirme konusu yapılmasının ve eleştirilmesinin genel olarak kamu yararını ilgilendiren bir mesele olduğu, ayrıca hükûmetlere ve siyasetçilere yöneltilen eleştirinin sınırının diğer kişilere göre daha fazla olduğunun açık olduğu gerekçesiyle, salt bu nitelikteki ifadeler sebebiyle yayın kuruluşlarına yaptırım uygulanmasına ilişkin Kurul kararıyla basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı vurgulanmıştır (Danıştay Onüçüncü Daire, E:2021/882, K:2021/1825, Karar tarihi: 20/05/2021).
Dava konusu yayında program sunucusu tarafından kullanılan ve yaptırıma esas alınan ifadelerin hükûmete veya hükûmetin salgın hastalık sürecindeki politikalarına ilişkin olmadığı, başörtülülerin kamuda öğretmen olarak görev yapmasının eleştirildiği, bu durumun özgürlük olarak görülemeyeceği belirtilerek "facia" olarak nitelendirildiği, bu bağlamda kullanılan ifadelerin başörtülü bireylere yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
“Nefret söylemi” (hate speech) ifadesinin genel kabul görmüş bir tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek düşünce açıklamalarının tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece “nefret” ifadeleri veya duygusu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte, onur kırıcı nitelikte olsalar bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerin, nefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin, konuyla ilgili olarak yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve AİHM’in veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür (AYM kararı, Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 38).
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yayımlanan “nefret söylemi” konulu 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılı Tavsiye Kararı’nda “nefret söylemi” kavramı şu şekilde tanımlanmıştır: “Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır.” (AYM kararı, Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 14).
AİHM’in ifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (AYM kararı, Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015, §40; bknz: AİHM kararları, Gündüz/Türkiye, § 40; Erbakan/Türkiye, B. No: 59405/00, 06/07/2006, § 56; Sürek/Türkiye (no1), B. No: 26682/95, 08/07/1999, § 62) )
Bu anlamda “nefret söylemi” muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikinin ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade, nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (AYM kararı, Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 41).
Dava konusu Kurul kararında yaptırıma esas alınan ve program sunucusu tarafından kullanılan ifadeler bu çerçevede ele alındığında, başörtülü öğretmenler hakkında kullanılan olumsuz söylemlerin söz konusu bireylerin aidiyetine ilişkin bir motivasyondan kaynaklandığı, yalnızca belirli bir grubun üyesi olmaları nedeniyle söylendiği, başörtülü bireylerin öğretmen olarak görev yapmasının yanlış olduğu yönündeki söylemlerin toplumda hoşgörüsüzlüğe dayalı bir nefret biçimini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olduğu, dolayısıyla anılan ifadelerin “nefret söylemi” olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, nefret içerikli ifadelerin mağdurlara yönelik şiddet olaylarını tahrik edebileceği, mağdurların şiddete yol açabilecek şekilde tepki göstermesine neden olabileceği ve bu şekilde bir zarar ortaya çıkmasa dahi ifadelerin başlı başına bu tür ifadelere muhatap olan kişiler açısından zarar meydana getirebileceği kabul edilmektedir. Nefret söylemine dair bir sınırlama çarpıcı gelen, şok eden, rahatsız eden bilgi ve düşüncelerin susturulması anlamını taşımamaktadır. Söylemin kendisinin bir fiil oluşturmadığı sürece cezalandırılmaması düşünülebilirse de nefret söyleminin geçmişte yol açtığı olumsuz tecrübeler düşünüldüğünde, bu nitelikteki ifadelerin sınırlandırılması için ortaya bir fiilin çıkmasının beklenmesi anlamsız hâle gelmektedir (Karan Ulaş, İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-2, Ankara, 2018, s. 26). Bu bağlamda AİHM de nefret söylemini doğrudan zarar doğuran bir ifade biçimi olarak görmektedir. Mahkeme AİHS’nin temellerini oluşturan değerlere yönelik her türlü ifadede olduğu gibi hoşgörüsüzlüğe tahrik eden veya haklı gösteren ya da hoşgörüsüzlüğü yayan ifadelerin AİHS’in 10. maddesi ile sağlanan korumadan yararlanamayacağını açıkça ve kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ifade etmiştir (AİHM, Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 14/12/2003, § 51).
Farklı kimliklere sahip grupların bulunduğu demokratik bir toplumda herkesin kimliğine saygı duyulmasını sağlamak devletin görevleri arasındadır ve bu durumda bazı özgürlüklerin sınırlandırılması gerekebilecektir.
Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Toplumsal işlevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar, sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Bu bağlamda geniş halk kitlelerinin düşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen basının etik kurallarına uyması, bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlâl edecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir. Nitekim AİHM, basının ifade özgürlüğünü kullanırken görev ve sorumluluklarına uygun davranmak zorunda olduğunu, bu görev ve sorumluluklar kapsamında yayımlanan haberlerin bireylerin şeref ve hakları üzerinde ağır etkiler yaratma riski nedeniyle “başkalarının şeref ve haklarının korunması”yla ilgili konulmuş sınırlara dikkat edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (AYM kararı, Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 54; bkz. AİHM kararı, Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, B. No: 13585/88, 26/11/1991).
Hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının, demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden hareketle, “formaliteleri”, “koşulları”, “kısıtlamaları” veya “müeyyideleri” izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta bunları cezalandırmak gerekli görülebilir (AYM kararları, Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32; Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/07/2015, § 36; benzer yöndeki AİHM kararı için ayrıca bkz. Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 04/12/2013, § 40).
AİHM’nin içtihatlarının nefret söylemi ile ilgili alınan önlemlerin orantılılığını daha yakından değerlendirme ve basın özgürlüğünün desteklenmesi yönünde “ince ayarlanmış bir yaklaşım” benimsediği ifade edilmektedir. AİHM’ne göre ırkçı bir ifadenin haber verme ve haber analizinin bir parçası olarak mı, yoksa nefret söylemine yataklık edecek bir biçimde mi verildiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Nefret söylemini kullanan ve nefret söylemini kamuoyunun bilgilendirilmesi noktasında yayınlayan kişi arasında ayrım yapılması önemlidir (Karan Ulaş, İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-2, Ankara, 2018, s. 32).
Davacının basın ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, AYM ve AİHM kararlarında tespit edilen ilkeler ve ortaya konulan kıstaslar çerçevesinde ele alındığında; kullanılan ifadelerin nefret söylemi niteliğinde olduğu, bu ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin güncel bir tartışmaya katkı sağlayacak nitelikte olmadığı, ifadelerin verilen haberin veya haber verme faaliyetinin bir parçası olmayıp doğrudan program sunucusu tarafından kullanıldığı anlaşıldığından ve yakın bir tarihe kadar -kamu kurumlarında ve üniversitelerde- uygulanmakta olan başörtüsü yasağının yol açtığı mağduriyetler ve kamuda çalışan öğretmenler için bu yasağın ancak 2013 yılında kalktığı, kullanılan ifadelerin yakın geçmişte yaşanan hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret temelli bu olumsuz tecrübeleri haklı ve meşru gösterecek nitelikte olduğu, hedef alınan bireylerin manevi varlıkları üzerinde ciddi bir etki doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirkete idari para cezası uygulanması ve yalnızca ihlâle konu programın yayınının geçici olarak durdurulması yolundaki söz konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü” olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, programda kullanılan ifadelerin nefret söylemi niteliğinde olduğu ve davacının Anayasada güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edilmediği sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık; dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 28/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan temyiz nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.