Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/4895 E. , 2021/7236 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4895
Karar No : 2021/7236
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına takdir komisyonu marifetiyle belirlenen matrahlar üzerinden re'sen vergi ziyaı cezalı olarak salınan 2010 yılına ilişkin gelir vergisi ve 2010/1-3, 4-6, 10-12 dönemlerine ilişkin gelir geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine, Bölge İdare Mahkemesince; matrah belirlenirken gayrimenkullerin edinme değerlerinin tespitinde ıspat külfetinin vergi inceleme yetkisine sahip inceleme elemanı ile takdir komisyonuna ait olduğunun kabulü gerektiği hususu da nazara alındığında 271.500,00TL nin takdir matrahının belirlenmesinde inceleme elanının önerisi doğrultusunda 213 sayılı VUK nun değerlemeye ilişkin 262, 269 ve 267 maddelerindeki esaslar çerçevesinde gayrimenkullerin edinme değerlerinin "her bir gayrimenkulün özellikleri, mükellef hissesi ve edinme şekli (veraset) gibi hususlar dikkate alınarak" belirlendiği hukuken geçerli somut verilerle ortaya konulamadığı ve bu suretle vergilendirilecek kazancın gerçek veya gerçeğe en yakın biçimde tespitinin esas olduğu yönündeki vergileme prensibine aykırı hareket edildiği cihetle usule aykırı olarak takdir edilen matrahlar ve üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında yapılan iş ve işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek, dava dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi, Vergi Dava Daireleri Kurulunun 26/05/2021 tarih ve E:2021/559, K:2021/754 sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici vergi aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.
(XX) KARŞI OY :
Davacının 2010-2014 takvim yılları hesaplarının gayrimenkul alım satımı ile ilgili olarak incelenmek üzere bu yıllara ait yasal defter ve belgelerinin ibrazı için bilinen adresine görüşme mektupları bırakıldığı halde görüşmeye gelmediğinden tebliğ edilememesi üzerine tarh dosyası ve tapu kayıtlarından elde edilen bilgi ve belgeler ile başvurulan gayrimenkul alıcılarının beyanlarının nazara alınması sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle adına takdir komisyonu marifetiyle belirlenen matrahlar üzerinden re'sen vergi ziyaı cezalı olarak salınan 2010 yılına ilişkin gelir vergisi ve 2010/1-3, 4-6, 10-12 dönemlerine ilişkin gelir geçici vergilerinin kaldırılması istemiyle, bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunun 3. maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, "Takdir Kararı" başlıklı 31. maddesinde, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlı olduğu ve takdir kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunacağı, aynı kanunun “Vergi İncelemeleri" başlığını taşıyan 134. maddesinde, vergi incelemesinin amacının ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlemelerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde; gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazançların safi tutarı olduğu, 2. maddesinde; ticari kazançın, gelire giren ve maddede sayılan kazanç ve iratlar arasında olduğu 37/4.maddesinde ise; gayrimenkullerin alım,satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde edilen kazançların ticari kazanç olduğu 39.maddesinde de;bir hesap dönemi içersinde elde edilen hasılat ile giderler arasındaki müspet farkın ticari kazanç olduğu hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların İncelenmesi" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında da, Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; gayrimenkul kiralama faaliyetinden dolayı kayıtlı mükellef olan 01/12/2015 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilen davacının 2010 ila 2014 takvim yılları hesaplarının gayrimenkul alım satımı ile ilgili olarak incelenmek üzere bu yıllara ait yasal defter ve belgelerinin ibrazı için bilinen adresine görüşme mektupları bırakıldığı halde görüşmeye gelmediğinden tebliğ edilememesi üzerine tarh dosyası ve tapu kayıtlarından elde edilen bilgi ve belgeler ile başvurulan gayrimenkul alıcılarının beyanlarının nazara alınması sonucu: davacının gerek tam gerekse hisseyle 2002, 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında aldığı 7 adet gayrimenkuldeki hisselerini 2010 yılında 2008 yılında aldığı 1 adet gayrimenkulu 2011 yılında, gerek tam gerekse hisseyle (6 adedi veraseten geçen) 2008 ve 2009 yıllarında aldığı 8 adet gayrimenkuldeki hisselerini 2012 yılında yine, gerek tam gerekse hisseyle 2005, 2008, 2010, 2011 yıllarında aldığı gayrimenkullerdeki hisselerini 2013 yılında ve yine hisseyle 2002 yılında aldığı 1 adet gayrimenkulü 2014 yılında sattığının tespiti üzerine birden fazla takvim yılında aynı kişiye veya birden fazla kişiye gayrimenkul satışı gerçekleştirilmesinin ticari kazanç olduğu, tapu müdürlüklerinde tapu harcına esas tutarlar ile ifadesine başvurulan alıcıların beyan ettiği tutarların birbirini teyit ettiği, 2010 yılında satışı yapılan 7 adet gayrimenkuldeki hisse satışlarından dolayı elde edilen hasılat tutarının 2.778.750 TL olarak gerçekleştiği, satışı gerçekleştirilen bu gayrimenkullerin alış değerlerinin tespit edilememesi nedeniyle 213 sayılı VUK nun 262 ve 269. maddelerindeki değerleme ölçüleri esas alınıp anılan Kanun un 267. maddesinde 3. yöntem olarak sayılan "takdir esası" yöntemi uygulanmak ve gayrimenkullerin edinme değerleri, edinme şekli ve özellikleri nazara alınmak suretiyle Takdir Komisyonunca takdir edilmesi gerektiği yönünde düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle adına takdir komisyonu marifetiyle belirlenen VUK'nun 267.maddesi uyarınca % 10 oranında olacak şekilde belirlenen 271.500 TL' lik gelir vergisi ve (I. dönem matrahı 19.500 TL, II. dönem matrahı 25.600 TL, IV. dönem matrahı 226.400 TL olmak üzere) gelir geçici vergisi matrahları üzerinden uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı, Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesince de gayrimenkullerin edinme değerlerinin "her bir gayrimenkulün özellikleri, mükellef hissesi ve edinme şekli (veraset) gibi hususlar dikkate alınarak" belirlendiği hukuken geçerli somut verilerle ortaya konulamadığı ve bu suretle vergilendirilecek kazancın gerçek veya gerçeğe en yakın biçimde tespitinin esas olduğu yönündeki vergileme prensibine aykırı hareket edildiği cihetle usule aykırı olarak takdir edilen matrahlar ve üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olayda; 2010 takvim yılında satışa konu edilen gayrimenkullerin tapu müdürlüklerinde mevcut harç matrahları ile olayla ilgisi açık ve tabii olan ve bu haliyle vergilemeye esas alınabilecek nitelikte bulunan alıcı beyanlarından satış tutarlarının 2.778.750 TL olduğu ve bu tutarın vergi tekniği raporuyla tespit edildiği hususu tartışmasız olup, irdelenmesi gereken husus ise satışı yapılan taşınmazların elde ediliş bedelleridir. Söz konusu bedellerin mahkemece 2577 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan re'sen araştırma hükmü uyarınca yapılacak ara kararlar vasıtasıyla emlak vergisi değerinin veya arsa, arazi metrekare birim değerinin ilgili belediye başkanlığından, sektörel karlılık oranına ilişkin bilginin ise ilgili odadan temin edilebileceği açıktır.
Bu durumda, davacının gayrimenkul alım-satımı nedeniyle kayıtdışı bıraktığı kazanç tutarının belirlenmesi için Mahkemece resen temin edilecek bilgiler çerçevesinde hukuksal bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçe ile cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.