Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2021/4921 E. , 2022/2392 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4921
Karar No : 2022/2392
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:......sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, ...Vakıf Gureba Hastanesinin başhekim vekili olarak görev yaptığı dönemde, Vakıflar Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca başlatılan soruşturma kapsamında, hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde tespit edilen usulsüzlükler nedeniyle ...tarih ve ...sayılı yazının (d) bendinde belirtilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (a) alt bendi uyarınca 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 11/09/2019 tarih ve E:2019/1984, K:2019/5772 sayılı bozma kararına uyularak; ilgili mevzuata istinaden, soruşturulanın disiplin soruşturma sürecinde verdiği yazılı ve sözlü ifadelerin savunma niteliğini taşımayacağı, savunmanın disiplin soruşturması tamamlandıktan sonra alınabileceği, ayrıca savunmanın usulüne uygun alınabilmesi için, soruşturulan hakkında yürütülen soruşturma sonucundaki raporda, ceza teklifinde bulunulması durumunda, kendisine isnat edilen eylemler ve öngörülen cezaların belirtildiği son savunma istem yazısının tebliği ile en az yedi gün içinde savunmasını sunmasının, soruşturmacı ya da disiplin amiri veya disiplin kurulu tarafından, soruşturulan kişiden istenilmesinin gerektiği, olayda ise, davacı hakkında tesis edilen uyarma cezasına ilişkin 26/06/2012 tarihli disiplin soruşturması raporunun hazırlandığı, anılan raporda davacının 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (a) alt bendi gereğince aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması teklifinin getirildiğinin, belirtildiği şekilde, en az 7 günlük sürede son savunma yapması yönünde istem yazısı tebliğ edilerek, söz konusu teklif uyarınca davacının cezalandırılma işleminden önce son savunmasının alınmadığının görüldüğü, bu durumda, disiplin hukukunda savunma alınırken kamu görevlisine disiplin suçuna ilişkin eyleminin açık bir şekilde belirtilmesinin yanında, bu eylemin hangi disiplin suçu kapsamına girdiği hususunun da bildirilmesinin, Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkının gereği gibi kullandırılması yönünden gerekli olduğu dikkate alındığında, bu kurala uyulmaksızın, sübuta ermeyen eyleme ve nitelemeye dayalı olarak tesis edilen disiplin cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle davacının maddi kaybına yol açan kesintilerin dava tarihi olan 30/11/2012 itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Harcama yetkilisi olarak ilgili mevzuat hükümlerine aykırı davranmak suretiyle usulsüz işlemler yapan davacının, kurumu zarara uğrattığının müfettişlerin incelemeleri sonucunda belgeleriyle tespit edildiği, verilen disiplin cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, soruşturma raporunda da görüleceği üzere konuya müdahil oluş şekillerine göre hakkında soruşturma yapılan kişilerin, davacı da dahil olmak üzere 657 sayılı Kanun'un 130. maddesi uyarınca yazılı savunmalarının alındığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacının İstanbul ili, ...Vakıf Gureba Hastanesinde başhekim vekili olduğu dönemde yapılan ihalelere ilişkin olarak yapılan soruşturma sonucunda; 22/02/2010 tarihinde gerçekleşen 2009/174888 kayıt numaralı temizlik ve ilaçlama hizmet alım ihalesinde, 17/03/2010 tarihinde ihale komisyonu kararını onayladığı, işin 6.765.823-TL bedelle ...Hizm. Tic. Ltd. Şti.'ne ihale edilmesine karşın, 07/04/2010 tarihli hizmet alım sözleşmesinde yüklenici sıfatıyla ...Hizm. Tic. Ltd. Şti.- ...Tem. Ltd. Şti. ortak girişimi sıfatıyla sözleşmenin imzalandığı ve uygulandığı, ihale yetkilisi sıfatıyla onayladığı ihale komisyonu kararında, ihaleyi kazanan firmanın sadece ...Hizm. Tic. Ltd. Şti. olduğu belirtilmesine rağmen ve ...firmasının da bu ihale kararında geçici teminat mektubu ile teklifinin olmaması nedeniyle ihale dışı bırakılmasından sonra, tip sözleşmede pilot ortak sıfatıyla ...Hizm. Tic. Ltd. Şti. ile özel ortağı olarak belirtilen ...Tem. Ltd. Şti. yetkililerinin imzalarının bulunmasının, ihale komisyonu kararına aykırı olduğu, ayrıca bu iki firma arasında imzalanan iş ortaklığı beyannamesinin sözleşme öncesi tarihi taşıyan noter onaylı bir belge olmadığı ve ihale komisyonu kararında da ortak girişim olarak yer almadığı, dolayısıyla ihaleye teklif vermedikleri halde, ...tarih ve ...yevmiye no'lu ödeme emri belgesi ile usulsüzce ...Hizm. Tic. Ltd. Şti. - ...Tem. Ltd. Şti. ortak girişimi adına düzenlenmiş fatura ile 253.264,21-TL'lik ödeme emri belgesini de ayrıca harcama yetkilisi olarak imzaladığı, ihale yetkilisi sıfatıyla bu ihale komisyonu kararını onayladığı, kendi imzaladığı ihale kararını da ihlal ettiği, bu fiilleriyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 14. maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre de ödemeleri ihaleyi kazanan firmaya yapmadığı, ödemelerin, usulsüzce ortak girişim adına zincirleme idari işlemler yoluyla yapılmasını sağladığı ve 22/10/2010 tarihinde usulsüz ödemeleri sonuçlandırdığından bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (a) alt bendi uyarınca, verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında kasıtlı davranmak hükmü doğrultusunda, 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hükme bağlanmışken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 130. maddesinde, "Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (a) alt bendi ise "Kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak” fiili, aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 14. maddesinde, "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, ... ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. ... İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak,... belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,... belirtilir.
" kuralı yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali ve Kontrol Kanunu'nun 11. maddesinde, ''Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Milli Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, (...) ve iç denetçiler (...) aracılığıyla yerine getirirler.'' kuralı; 32. maddesinde, ''Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.'' kuralı; 33. maddesinde, ''Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır...'' kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan davada, davalı idare müfettişleri tarafından yürütülen disiplin soruşturması kapsamında ...tarih ve ...sayılı yazı ile üzerine atılı suçlamadan haberdar edilmek suretiyle davacının savunmasının istenildiği, 28/05/2012 tarihinde davacı tarafından savunmasının sunulduğu, bu nedenle, savunma dilekçesinde, işlediği iddia edilen disiplin suçuyla ilgili ayrıntılı açıklamalarda bulunan davacının, disiplin cezası almasına neden olan suçlamadan haberdar olmadığından bahsedilemeyeceği açıktır.
Yukarıda yer verilen maddelerin birlikte değerlendirilmesinden; Devlet memurlarının ve diğer kamu görevlilerinin görevine son verilmesi sonucunu doğurmayan disiplin cezalarının tesis edilebilmesi için, söz konusu disiplin cezalarını vermeye yetkili merciiler tarafından, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fiillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu, Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmayı gerektiren durumlarda ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 129. maddesinde belirtilen haklarının kullanılmasına imkan verilerek son savunma hakkının tanınması gerektiği, uyuşmazlıkta ise dava konusu disiplin cezasının aylıkta kesme cezası olduğu ve 657 sayılı Kanun'un 130. maddesi gereğince davacının savunmasının alındığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 11/09/2019 tarih ve E:2019/1984, K:2019/5772 sayılı bozma kararında belirtildiği üzere, 22/02/2010 tarihinde gerçekleşen ...sayılı ihaleye ait tüm belgelerin incelenmesi sonucunda işin esasına girilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, soruşturma kapsamında davacının son savunmasının alınmadığı gerekçesiyle verilen dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle davacının maddi kaybına yol açan kesintilerin dava tarihi olan 30/11/2012 itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesi yolundaki kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline, işlem nedeniyle davacının maddi kaybına yol açan kesintilerin dava tarihi olan 30/11/2012 itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 26/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.