T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5011
Karar No:2023/4669
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 12/04/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "36 Aylık Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
1. iddia yönünden yapılan incelemede; ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde “aylık” (km üzerinden oluşturulmadığı) birim üzerinden çalıştırılacak araçlara ilişkin teklif fiyatların verileceğinin belirlendiği, bu kapsamda idare tarafından ihaleye katılan isteklilerden aylık araç kiralamalarına ilişkin teklif verilmesinin istenildiği, kiralanacak araçlarda sınırsız kilometre düzenlemesi bulunmasından, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen aylara ilişkin kiralanacak olan araçların idare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir kilometre kısıtı olmaksızın kullanılmasının amaçlandığı, Teknik Şartname'de de kiralanacak araçlara ilişkin kilometre sınırı koyulmadığı, başvuru konusu ihale dokümanında kilometre sınırı olmamakla birlikte, söz konusu araçların kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde hizmetin ifası sırasında kullanılacağı, ayrıca akaryakıt, HGS, OGS, Avrasya Tüneli, köprü, feribot, otoyol, otopark giderlerinin idare tarafından karşılanacağı, ihaleyi yapan idarenin görev yetkisi çerçevesinde söz konusu araçların yapacağı kilometrelerin basiretli istekliler tarafından önceden öngörülebilir olduğu;
2. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale konusu işin niteliği dikkate alındığında engelli personel istihdamının idarece uygun görülmeyerek bu gerekçeyle dokümanda engelli personel istihdamı ile ilgili düzenleme yapılmadığı, engelli personelin araçların kullanımında istihdam edilmemesi yönündeki idarenin tercihinin, işin hizmet araçlarının kullanımını gerektirmesi dikkate alındığında, güvenlik ve benzeri sebeplerle kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, kaldı ki isteklilerin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işbu ihaledeki maliyet hesaplamalarında şoför kalemlerinde engelli personeli dikkate alarak teklif oluşturabilecekleri;
4. iddia yönünden yapılan incelemede; Teknik Şartname’nin “B. Araçlarda İstenen Diğer Şartlar ve Kullanım Sırasında Uygulanacak Kurallar” başlıklı bölümünün 8. maddesinde yer alan, "Araçlar şehir içinde ve şehirlerarası görevlerde kullanılabilecektir. Araçların bu görevlerde gerekli olan her türlü belge ve tesisatı eksiksiz araç üzerinde olacaktır. 8.1. Şehirlerarası görevlendirilen araçların mola ve konaklama yerleri yüklenici tarafından belirlenecek olup, idarenin onayladığı yerler olacaktır." düzenlemesinde belirtilen hususların isteklilerce öngörülebileceği ve basiretli tacir olan isteklilerce işin uygun şekilde yerine getirebileceği;
5. iddia yönünden yapılan incelemede; İdari Şartname'de sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır düzenlemesi yer aldığından Teknik Şartname’nin "B. Araçlarda İstenen Diğer Şartlar ve Kullanım Sırasında Uygulanacak Kurallar" başlıklı bölümünün 4. maddesinde belirtilen hususun teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler arasında olduğunun anlaşılabileceği, Teknik Şartname'de de araçların kasko sigortasına ilişkin düzenleme yer aldığından bu hususun teklif oluşturmada belirsizlik oluşturmayacağı;
6. iddia yönünden yapılan incelemede; Teknik Şartname’nin C.6 maddesinde, araçların iç ve dış temizliğinden sürücü personelin sorumlu olduğuna ilişkin düzenleme bulunmasına rağmen, sözleşme süresi ve işin boyutu dikkate alındığında anılan temizliğin önemli bir maliyet kalemi olduğu, araçların kaç günde bir temizleneceği veya araç yıkama bedellerinin kim tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, ihale dokümanında idarenin çalışma esaslarının, çalıştırılacak araçların ve makinelerin teknik özelliklerinin, teklif fiyata dahil olan giderleri ve yüklenicinin sorumluluklarının belirlediği, basiretli tacir olan isteklilerin işin uygun şekilde yerine getirilmesini sağlayacak elverişli nitelikte ürün kullanması gerektiği;
7. iddia yönünden yapılan incelemede; Teknik Şartname’nin F.7 maddesinde, araçların her iki yan ve arka kısmına idarenin uygun göreceği logolar kaplanacağı, yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlemesi bulunmasına rağmen sözleşme süresi ve işin boyutu dikkate alındığında anılan logoların ebatlarının ve sözleşme süresi içerisinde kaç defa yapılacağının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, basiretli tacir olan isteklilerin işin uygun şekilde yerine getirilmesini sağlayacak elverişli nitelikte ürün kullanması gerektiği;
8. iddia yönünden yapılan incelemede; birim fiyat teklif cetveli ile Teknik Şartname’de belirtilen asgari ücretin %50 fazlası ücret alacak 10 personel için 1.445 aracın belirtildiği, asgari ücretin %70 fazlası ücret alacak 555 sürücü personel için ise 412 aracın belirtildiği, bu durumun izaha muhtaç olduğu ve hizmet alımı suretiyle taşıt edinilmesine ilişkin esas ve usullere aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, ihale dokümanı incelendiğinde, idarenin çalışma esaslarını, çalıştırılacak araçların ve makinelerin teknik özelliklerini, teklif fiyata dahil olan giderleri ve yüklenicinin sorumluluklarını belirlediği, dokümanda isteklileri teklif vermede tereddüte düşürecek -belirtilen iddialara ilişkin olarak- belirsizlik bulunmadığı, işin konusunun araç kiralama olduğu, idarenin kiralanan araçları kendi personeli veya şoförlü olarak uygun şekilde hizmete tahsis edeceğinin öngörülebileceği;
9. iddia yönünden yapılan incelemede; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2. maddesinde belirtilen cezaların yeterince açık olmadığı, işin süresi ve büyüklüğü dikkate alındığında aykırılık sayısının 5 olarak belirlenmesinin işin ifası sırasında sözleşmenin feshi için zemin hazırlamaya müsait olduğu, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, Sözleşme Tasarısı'nda işin gereği yerine getirilmediği takdirde sözleşme bedelinin %0,01 oranında ceza kesileceği, kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyeceği hususlarının düzenlendiği, söz konusu düzenlemede kesilecek ceza oranının belirtildiği ve toplam ceza bedelinin hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyeceği hususlarının düzenlendiği anlaşıldığından, söz konusu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
3. iddia yönünden yapılan incelemede; ihaleye ilişkin ilanın 15/03/2021 tarihinde yayımlandığı, ilanın 9. maddesinde, ... Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir."; 12. maddesinde ise, "Konsorsiyum olarak ihaleye teklif verilemez." düzenlemelerinin yer aldığı, aynı hususa İdari Şartname’nin 17 ve 20. maddelerinde de yer verildiği, davacının iddiasının İdari Şartname’nin ilana yansıyan anılan maddelerinde yer alan düzenlemelere yönelik olduğu, başvuru sahibinin bu iddialara yönelik olarak ihale ilan tarihi olan 15/03/2021 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde 25/03/2021 (Perşembe) tarihine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06/04/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, bu iddiaya yönelik başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
10. iddia yönünden yapılan incelemede; işin yaklaşık maliyetinin 837.750.890,10-TL olarak açıklandığı, ihalede 3 isteklinin geçerli teklif verdiği ve bu tekliflerin yaklaşık maliyetin çok altında olduğu, ihalenin kısmi teklife açık olmamasının işin büyüklüğü göz önüne alındığında bu iş ile ilgili firmaların ihaleye teklif veremediği, ihalede rekabet ortamının oluşmadığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, davacının bu iddiasının şikâyet dilekçesinde yer almadığı, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan hususlara ilişkin olmayan bu iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, bahse konu iddiaya ilişkin olarak başvurunun şekil yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki davacının bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu en geç öğrendiği 06/04/2021 (doküman alındığı, şikâyet başvurusu yapıldığı) tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, başka bir anlatımla, başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 22/04/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, hukukta basiretli tacir kavramı olduğunu kabul etmekle birlikte basiretli istekli diye bir kavramın bulunmadığı, kamu ihalelerinde belirsizlik olması ve ihaleye konu işin tam olarak tanımlanmamış olmasının maliyeti hesaplamayı imkânsız hale getirdiği, dava konusu ihalede birçok maliyet unsurunun belli olmaması nedeniyle eşitlik ve rekabet ilkelerinin ihlâl edildiği, ihaleyi yapan idarenin önceden çalışmış olduğu şirkete ihale konusu işi vermek için bu şekilde hareket ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.