Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/5020 E. , 2022/1264 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/5020
Karar No : 2022/1264
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DAVANIN_KONUSU : Muhtelif gümrük müdürlüklerinde görev yaptıktan sonra 01/01/2020 tarihinde emekliye ayrılan davacı tarafından, kendisine "Gümrük Müşaviri İzin Belgesi" verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Ticaret Bakanlığı Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, mevzuatın aradığı üst görevlerde bulunma şartını sağladığı, tedviren şeflik ve vekaleten gümrük müdürlüğü görevlerinde bulunduğu, bu görevleri fiilen yapmasının gümrük müşavirliği izin belgesi düzenlenmesi için yeterli olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :1615 sayılı mülga Gümrük Kanunu'nun 167. maddesinin 2. fıkrasında, gümrük müşavirliği izin belgesinin düzenlenebilmesi için üst görevlerde bulunmuş olma şartının sağlanması gerektiği, bu görevin asaleten veya vekâleten yapılmış olması bakımından bir ayrım yapılmadığı, diğer bir ifadeyle bu görevlerin fiilen yapılmış olmasının yeterli olduğu anlaşıldığından davanın reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacının 17/04/1978 tarihinde gümrük müdürlüğünde memur olarak göreve başladığı, 17/06/1980 tarihinde vekaleten 20 gün süreyle gümrük müdürü olarak görevlendirildiği, 26/06/1984 tarihinde davalı idare tarafından, "tedviren" şeflik kadrosuna atandığı ve 15/01/1993 tarihine kadar da tedviren bu görevi yürüttüğü, muhtelif gümrük müdürlüklerinde görev yaptıktan sonra 01/01/2020 tarihinde emekliye ayrılan davacı tarafından, kendisine "Gümrük Müşaviri İzin Belgesi" verilmesi talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun, 4458 sayılı Gümrük Kanununun geçici 5/3. maddesi kapsamında değerlendirilmeyerek reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
05/02/2000 tarihinde yürürlüğe giren 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun geçici 5. maddesinin 3. fıkrasında, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, yürürlükten kaldırılan 1615 sayılı Gümrük Kanununun 167 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası ile 168 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre gümrük komisyoncusu veya gümrük komisyoncu yardımcısı olmaya hak kazananların görevlerinden istifa etmelerini veya emekli olmalarını müteakip, kendilerine bu Kanun hükümlerine göre gümrük müşavirliği veya gümrük müşavir yardımcılığı izin belgesi verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun maddesinin atıfta bulunduğu 1615 sayılı mülga Gümrük Kanunu'nun 167. maddesinin 2. fıkrasında, "Gümrükte en az onbeş yıl çalışıp da bunun üç yılını başmemurluk veya aynı dereceye muadil memurlukta veya muayene memurluğunda geçirenlerden gümrük tatbikat kursundan mezun olanlarla, keza gümrükte on yıl çalışmış ve daha yüksek görevlerde bulunmuş olanlar tahsil ve imtihan kaydına tâbi değildir." hükmü yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Vekâlet görevi ve aylık verilmesinin şartları" başlıklı 86. maddesinin 1. fıkrasında, memurların kanunî izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları hâlinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği, aynı maddenin 6. fıkrasında ise, yukarıda sayılan hâller dışında, boş kadrolara ait görevlerin lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebileceğinin belirtildiği, Kanun'un "vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler" başlıklı 175. maddesinin 2. fıkrasında ise; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, 17/05/1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de vekalet göreviyle ilgili genel hükümlere yer verildikten sonra 1-4 dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları gerektiği, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde idarelere hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapma imkanı tanınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Vekalet, gerek doktrinde gerekse de yargı kararlarında kavram olarak birinin yerine bakmak, onun adına görev üstlenme biçiminde tanımlanır. Personel yönetimi açısından ise, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi bağlamında, söz konusu hizmetlerin aksamasının önüne geçilmesi için sürekli veya geçici olarak boşalan kadrolara başka kişilerin görevlendirilmesi şeklinde tanımlanabilir.
Vekilin, asilin tüm yetkilerine sahip olması genel kural olmakla birlikte bu kural kamu hizmetlerinin vekil olarak yürütüldüğü sürece ve bu hizmetin görülmesiyle sınırlı olup gümrük idareleri bünyesinde bulunan üst görevlerin vekaleten yerine getirilmesi durumunda, bu görevlerin gümrük müşavirliği izin belgesi düzenlenmesinde dikkate alınamayacağı açıktır.
Bu durumda, davacının vekaleten yaptığı gümrük müdürlüğü görevinin, dolayısıyla tevdiren yapılan şeflik görevinin gümrük müşavirliği izin belgesi düzenlenmesinde dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığının anlaşılması karşısında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun geçici 5. maddesinin 3. fıkrasının atıfta bulunduğu 1615 sayılı mülga Gümrük Kanunu'nun 167. maddesinin 2. fıkrasından yararlanarak sınavsız olarak adına gümrük müşavirliği izin belgesi düzenlenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun üst görevde bulunma şartını taşımadığından bahisle reddine ilişkin dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, Mahkeme kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının ve artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 09/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
4458 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin 3. fıkrasının atıfta bulunduğu 1615 sayılı Kanun'un 167. maddesinin 2. fıkrası gereğince; gümrükte 10 yıl çalışmış ve başmemurluk veya aynı dereceye muadil memurluk veya muayene memurluğundan daha yüksek görevlerde bulunmuş olanlar sınava tâbi olmaksızın Gümrük Müşavirliği İzin Belgesi alabileceklerdir.
Davacının, "başmemurluk veya aynı dereceye muadil memurluk veya muayene memurluğundan daha yüksek görevlerde bulunmuş olmak" koşulunu sağlayıp sağlamadığı hususuyla ilgili olarak, 1615 sayılı Kanun'un 167. maddesinin 2. fıkrasında daha yüksek görevlerde bulunmuş olmak yeterli görülmüş, bu görevin asaleten veya vekâleten yürütülmüş olması bakımından bir ayrım yapılmadığı gibi daha yüksek görevde bulunmanın belli bir süre devam etmesi koşulu da aranmamıştır.
Bu durumda, 4458 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 05/02/2000 tarihi itibarıyla 10 yılı aşkın bir süre Muayene Memurluğu yapan ve bu süre içerisinde bir ara vekâleten daha yüksek görevde de bulunan davacının, 4458 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin 3. fıkrasının atıfta bulunduğu 1615 sayılı Kanun'un 167. maddesinin 2. fıkrası uyarınca sınava tâbi olmaksızın Gümrük Müşavirliği İzin Belgesi alma hakkı bulunduğu açıktır.
Bu nedenle, davanın reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.