Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/5024 E. , 2022/2434 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5024
Karar No:2022/2434
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt ve Gıda Sanayi
Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ardahan Üniversitesi Rektörlüğü'nce 02/05/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Ardahan Üniversitesi Spor Kompleksi Yapım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile söz konusu işe ilişkin imzalanan sözleşmenin 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen Geçici 4. maddesi uyarınca tasfiye edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Ardahan Üniversitesi Rektörlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu ihale sonucunda 02/09/2014 tarihinde davacı şirket ile söz konusu yapım işine ait 13.123.300,00-TL bedelli anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin imzalandığı, sözleşme tarihinden itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapılmasının ve yer tesliminden itibaren 800 gün içinde işin tamamlanarak geçici kabule hazır hâle getirilmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, akabinde yapım işine başlandığı, yapım işi devam ederken davalı idareye yapılan 18/03/2019 tarihli başvuru ile 2018 yılında inşaat malzeme fiyatlarında döviz kurundan ötürü meydana gelen artışlar ve söz konusu işe ait bir çok malzemenin yurt dışından ithal ve dövize endeksli olduğundan bahisle artan fiyatlar karşısında alınan fiyat farkının da sözleşmenin devamının sürdürülebilmesi için yeterli olmadığından bahisle 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmenin tasfiye işlemlerinin başlatılması talebinde bulunulduğu, davalı idarece bu kapsamda söz konusu yapım işine ait teknik rapor hazırlatıldığı ve aynı zamanda Hazine ve Maliye Bakanlığı'ndan görüş sorulduğu, davacı şirketin yaptığı imalat kalemlerinden daha fazla (%87 oranında) hakedişin davacı tarafa avans mahiyetinde ödendiği, söz konusu hakediş kalemlerinin geçen süreye rağmen yerine konulmadığının, eksik, hasarlı ve bozuk imalatların söz konusu yapım işine ait sözleşmenin 25. ve 26. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, yine Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın olumsuz görüş bildirmesi göz önüne alınarak … tarih ve … sayılı işlem ile başvurunun reddine karar verildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, bu durumda, 02/09/2014 tarihinde imzalanan yapım işi sözleşmesi uyarınca, işin 800 gün içinde ve başvurunun dayanağı mevzuatın yürürlüğe girdiği tarihten önce geçici kabule hazır hâle getirilmesi gerektiği hâlde süre uzatım, fiyat farkı, imalat fazlası ödeme gibi her türlü kolaylıktan yararlanan ancak, tüm bu hususlara rağmen yapım işini süresinde bitirmemesine bağlı olarak kur farkından zarar gördüğü anlaşılan davacı şirketin, yapılan imalatlara ilişkin hususlar ve Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın olumsuz görüşü göz önüne alınarak idarenin taktir yetkisi kapsamında tasfiye talebinin reddine dair tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, söz konusu işin yapımı sürecinde öngörülemeyen oranda maliyet artışları meydana geldiği, Hazine ve Maliye Bakanlığı'ndan işin tasfiyesi talebiyle idarece olumlu görüş bildirildiği hâlde Bakanlığın olumsuz görüşü gerekçe gösterilerek tasfiye talebininin reddedildiği, Kanun'da belirtilen görüş alınarak karar verilmesi kuralının yanlış ve keyfi şekilde uygulandığı, Kanun'un anılan maddesinde yapım işinin süresinde bitirip bitirilmediği hususuna yer verilmediği, kanunen verilen fesih hakkını kullandığı, Mahkemenin gerekçesinin haksız ve hukuka aykırı olduğu, idareye tanınan takdir yetkisini keyfi biçimde kullandığı, görüş yazısı üzerine nihai takdir yetkisinin kendilerini mağdur edecek şekilde kullanıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, açılan davaların görev ve yetki yönünden öncelikle inceleneceği, 15/1-(a) maddesinde, idari yargının görevine girmeyen davaların görev yönünden reddedileceği, 14. maddesinin altıncı fıkrasında, ilk incelemeye ilişkin hususların sonradan anlaşılması hâlinde davanın her aşamasında 15. maddenin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kanun'un "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesinde, "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
… sayılı Esas Komisyon Raporu'nda ise, "2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan kur artışları nedeniyle firmaların bu dönemde büyük zararlarla karşı karşıya kaldığı" tespitinde bulunulmuş ve "4735 sayılı Kanun'da sözleşmenin maliyet artışları için olağan fiyat artışlarına yer verildiği ve bu fiyat artışlarının üzerinde gerçekleşen fiyat artışlarının da beklenmeyen fiyat artışı olarak değerlendirildiği" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin incelenmesinden, 31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği; bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımına gidilebileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 02/05/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Ardahan Üniversitesi Spor Kompleksi Yapım İşi" ihalesi sonucunda 02/09/2014 tarihinde davacı şirket ile 13.123.300,00-TL bedelli ihale sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme tarihinden itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapılmasının ve yer tesliminden itibaren 800 gün içinde işin tamamlanarak geçici kabule hazır hâle getirilmesi gerektiğinin kurala bağlandığı, 30/10/2018 tarihinde verilen 300 günlük süre uzatımı ile birlikte işin 27/08/2019 tarihinde bitirilmesinin öngörüldüğü, işin %88'lik kısmının gerçekleştirildiği, ancak 18/03/2019 tarihinde idareye başvurularak 2018 yılında inşaat malzeme fiyatlarında döviz kurundan ötürü meydana gelen artışlar ve söz konusu işe ait birçok malzemenin yurt dışından ithal ve dövize endeksli olduğundan bahisle artan fiyatlar karşısında alınan fiyat farkının da sözleşmenin devamının sürdürülebilmesi için yeterli olmadığından bahisle 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmenin tasfiye işlemlerinin başlatılması talebinde bulunulduğu, davalı idarenin tasfiyenin uygun olduğu yönündeki görüşü de eklenerek 22/03/2019 tarihli yazı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan tasfiye talebiyle ilgili görüş istenildiği, Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla, “ilgili yazı ve ekindeki bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme ve kontrol neticesinde tasfiye talebi nihai karar sözleşmeye taraf idarede olmak üzere Bakanlığımızca olumsuz değerlendirilmektedir” şeklinde olumsuz görüş bildirildiği, bu görüş yazısı doğrultusunda … tarih ve … sayılı işlemle işin tasfiyesinin davalı idarece de uygun görülmediğinin bildirilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin 12/01/2022 tarihli ara kararı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan, söz konusu tasfiye talebinin olumsuz olarak değerlendirilmesinin sebebinin sorulmasına, olumsuz görüş verilmesinin gerekçesinin ne olduğunun açıklanması ve bu konudaki bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesine karar verilmiş, anılan Bakanlıkça ara kararına cevaben, “Bakanlığımızca söz konusu ihaleye ilişkin 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesi kapsamında yapılan tasfiye talebine görüş oluşturulması aşamasında, kamu menfaati, kamu yararı ve kamu hizmetlerinin sekteye uğratılmaması göz önünde bulundurularak, Bakanlığımıza intikal eden sözleşme dosyaları incelenirken; işin süresinde öngörülen iş programı kapsamında yürütülüp yürütülmediği, eğer iş programı kapsamında zamanında yürütülmüş olsaydı öngörülemeyen durumla karşılaşılıp karşılaşılamayacağı, sözleşme gereğince yükleniciye fiyat farkı verilip verilmediği ve/veya verilen fiyat farkının yeterli olup olmadığı, işin fiziki/nakdi gerçekleşme oranı, yüklenicinin talebine ilişkin idarenin görüşü (ertelenemezliği/ertelenebilirliği), işin feshedilmesi durumunda idare bütçesine getirilecek muhtemel yük, işin fesih dışında devir veya süre uzatımı ile çözülüp çözülemeyeceği vb. objektif kriterlerin dikkate alındığı,
İlgili mevzuat kapsamında Bakanlığımıza verilen görev ve yetkilerimiz çerçevesinde, dava konusu ihale sözleşme dosyası ile ilgili idarenin Bakanlığımıza göndermiş olduğu dosyada yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde; işin tasfiye edilmesi durumunda idare tarafından yeniden ihaleye çıkılması gerekeceği, bu yeni ihale sürecinin ise kamu menfaatini süre kaybı yönüyle olumsuz yönde etkileyeceği, sözleşmede yükleniciye fiyat farkı ödenmesinin öngörüldüğü, bir başka ifadeyle imalat girdi fiyatlarındaki değişime karşı yüklenicinin fiyat farkı mekanizması sayesinde korunduğu, işin gerçekleşmesinin önemli oranda (fiziki / nakdi gerçekleşme oranı %88) tamamlanmış olduğu, Ardahan Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı yazısı ekinde yer alan ihale bilgi formundaki bilgilerden işin süresinin 800 gün olduğu, yükleniciye daha önce 300 gün ek süre uzatımı verildiği, yeni iş bitim tarihinin 27/06/2019 olarak belirlendiği ve işin fiziki / nakdi gerçekleşme oranının %88 olduğu birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin iş programının gerisinde kaldığının anlaşıldığı, ayrıca tacirin basiretli olma yükümlülüğünün bulunduğu, bu kapsamda söz konusu yapım işi ile ilgili malzemelerin önceden stoklanma, sipariş edilme ve kurlarda oluşabilecek değişimlerle ilgili forward işlemleri kapsamında riskin azaltılmasının mümkün olabileceğinin değerlendirildiği,
Diğer taraftan, Bakanlığımızın … tarih ve … sayılı Genel Yazısında, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında yüklenicinin sözleşmenin fesih talebi hakkında Bakanlığımızca olumsuz görüş verilmiş ve aynı şekilde görüş isteyen sözleşmeye taraf idarece de yükleniciye fesih talebi ile ilgili olumsuz görüş bildirilen ve hâlen devam eden sözleşmelerle ilgili olarak yüklenicilere süre uzatımında bulunma ve/veya sözleşmeyi devir etme imkânı da getirildiği, söz konusu ihaleye ilişkin ilgili idare tarafından gönderilen yazı ve eki bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler ve kontrol neticesinde; fesih talebinin nihai karar sözleşmeye taraf idarede olmak üzere olumsuz değerlendirildiği” ifade edilmiştir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmenin tasfiyesi talebinden kaynaklı uyuşmazlıkların görüm ve çözümü noktasında Dairemizin kararları idarî yargı mercilerinin görevli olduğu yönünde olmakla birlikte, aynı konuda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan bir davada ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığı üzerine verilen … Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, "4734 ile 4735 sayılı Kanunlar kapsamında ihaleye çıkılması aşamasında, ihalenin sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen süreçte tesis edilen işlemlerin idarî nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamada ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünün idarî yargı yerlerine, ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğu genel kabulü doğrultusunda; dava konusu işlemin ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin tasfiyesine ilişkin olduğu; uyuşmazlık, sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanmasa da sözleşme hükümlerinin borçlar hukuku kapsamında yorumlanmasından kaynaklandığı; bu itibarla, ihale aşaması tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan ve sözleşmenin imzalanmasından önceki olgu ve olaylara da dayanmayan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adlî yargının görevli olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçesi ile davanın çözümünde adlî yargının görevli olduğuna karar
verilmesi sonrasında, Dairemizin bütün üyelerinin katılımıyla konunun yeniden değerlendirilerek müzakere edilmesi üzerine, aşağıda aktarılan gerekçeler doğrultusunda içtihat değişikliğine gidilmiştir.
Bakılan davada görevli yargı yerinin tespiti bakımından, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında yapılan sözleşmenin tasfiyesi talebi üzerine tesis edilen işlemin sözleşmenin uygulanması bağlamında mı ele alınacağı yoksa sözleşmeden bağımsız olarak idarenin kamu gücü kullanarak tesis ettiği tek yanlı bir işlem mi olduğunun, başka bir ifade ile idarenin söz konusu işlemi tesis ederken sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenici ile eşit konumda hareket edip etmediğinin ortaya konulması önem arz etmektedir.
Geçmişte bu konuda benzer uygulamalar, kamu yatırımlarının yüksek enflasyon nedeniyle durma aşamasına geldiğinin tespit edilmesi üzerine fiyat uyarlaması yoluyla kamu sektörüne ait işlerin fiyat artışı etkilerinden korunarak bir an önce bitirilmesini sağlamak, ayrıca çeşitli nedenlerle tamamlanması artık imkânsız hâle gelmiş işlerin tasfiyesini mümkün kılarak bunların başka yükleniciler eliyle daha fazla geciktirilmeden bitirilmesini temin amacıyla Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan fiyat farkı kararnameleri kapsamında yapıldığından, bu konuya ışık tutması açısından söz konusu kararnameler kapsamında yapılan başvurular üzerine tesis edilen işlemlerden kaynaklı uyuşmazlıklarda yargı yerlerince verilen kararlara değinilmesi yerinde olacaktır.
Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan bu tür kararnamelerin idare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt edilen işlerden doğan uyuşmazlıklar üzerine açılan davalarda uygulanması ve geçerli hukukî sonuçlar doğurabilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda yapılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu toplantısında; Anayasa'nın 8. maddesiyle Devletin yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'na verildiği, Bakanlar Kurulu'nun Anayasa'dan aldığı bu yetki ve görevin doğal sonucu olarak ve Devletin ekonomisinin sağlıklı bir biçimde yürütülmesini sağlamak bakımından ve bu arada özellikle kamu yatırımlarının bir an önce gerçekleşmesini temin amacıyla kanunlara aykırı olmamak şartıyla bu alanda düzenlemede bulunabileceği, kararnamelerin Anayasa'nın kabul ettiği, yasalardan alınan yetkilere dayanılarak çıkarıldıklarının kabulü gerektiği, ilgili kararnamelerin yükleniciler tarafından idare aleyhine açılan davalarda geçerli hukukî sonuçlar doğurabileceği, ancak bu durumun hâkimin takdir hakkını ortadan kaldırıcı nitelikle bir esası kapsamadığı, açılan davalarda ilgili kararnamenin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini, somut olayların özelliklerini, Medenî Kanun'un 2. maddesini de dikkate alarak hâkimin tayin edeceğinin belirtildiği; kararnamelerde öngörülen hususların genel bir icap niteliğinde olup olmadığının tartışıldığı; çoğunlukca kararnamelerdeki hususların bu kararnameler kapsamına giren kuruluşları bağlayıcı ve genel bir icap niteliğinde bulunduğunun ileri sürüldüğü, bir görüşe göre; kararnamelerle taahhüt sözleşmelerine müdahalenin mahiyetinin emprevizyon (öngörememe) meselesi olduğu, şartların değişmesiyle ortaya çıkan durum, artık tarafların iradelerine uygun düşmeyeceğinden akdin şartlarının, bu yeni duruma uydurulması ve bunun için de taahhüt sözleşmesiyle görülmekte olan kamu hizmetinin devam etmesini temin edecek bir yardımın müteahhide yapılması gerektiği, taahhüt sözleşmesinin subjektif ve akdî mahiyetteki mâlî hükümlerinin, idare tarafından öteki âkit yüklenici aleyhine değiştirilemez ise de, onun lehine değiştirilebileceği, hizmetin devamını sağlamak için akdi bir tazminat niteliğinde olmamakla beraber tamamen yardım niteliğinde bir emprevizyon tazminatının ödenmesi yoluna gidildiği, Bakanlar Kurulu kararnameleriyle yüklenicilere bir emprevizyon tazminatı ödenmesinin objektif ölçülerle kabul edildiği, bu kararnamelerde öngörülen fiyat farkının nitelikçe bir emprevizyon tazminatı olduğu, yönettiği ülkenin gerçeklerini en iyi bilen ve ekonomiyi düzenleyen ve önceden yapılan eser sözleşmelerindeki şartlarla yüklenicilerin taahhütlerini yerine getiremeyeceklerini ve bayındırlık hizmetlerinde büyük gecikme ve aksamaların olacağını tespit eden Bakanlar Kurulu'nun akde ilişkin olmamakla beraber ekonominin yürütülmesine, enflasyona ilişkin kusurlarını da iyi bilerek yaptığı düzenlemelerin, akdin tarafı olan idareyi bağlaması gerektiğinde kuşku bulunmadığı, böyle kararnameler çıkarmakla idarenin, Anayasanın 8. ve 48. maddelerine uygun davrandığı, zira Anayasanın 48. maddesine göre hem kamu yatırımlarının bir an önce gerçekleştirilmesinin, hem de özel teşebbüsün kararlılık içinde çalışmasının temin edildiği, esasen bu davalarda davacıların, söz konusu kararnamelerin iyileştirici hükümlerinden yararlanmak isteyen yükleniciler olduğu, kararname özel hukuk ilişkisini etkilemez diyerek idareyi kendi kabul ettiği metinle bağlı tutmamanın çelişki doğuracağı, idarenin iyileştirme ve emprevizyon tazminatı verme konusunda iradesini açıklamış ve yüklenici de bunu istediğini bildirerek irade beyan etmiş iken, idareye veremezsin, yükleniciye de isteyemezsin denilmesinin mümkün olmadığı, idareye takdir hakkı veren kararnamelerin kapsamına giriyorsa fiyat farkı vermemeyi yeğleyen idarenin durumu takdir yetkisini kötüye kullanıp kullanmadığının Medeni Kanun'un 2. maddesi ve Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesi çerçevesinde hâkim tarafından değerlendirilmesi ve şartlar kabul edilirse, o kararnamelerin dahi uygulanması gerektiği, dilekçede 365. madde yazılmasa bile, bu maddenin uygulanmasının zorunlu olduğu, hâkimin davacının ileri sürdüğü hukuki sebeplerle bağlı olmadığının ifade edildiği; diğer bir görüşte ise, sözleşmelerle ilgili olarak Borçlar Kanunu'nun 365. maddesinde tarafların dışındaki bir unsurun yani hâkimin sözleşmeye müdahale ederek onu değiştirebilmesine imkân tanındığı, içtihadı birleştirmeye konu olan davalarda da, sözleşmenin yanlarından biri olan müteahhit eser sözleşmesindeki ücretin Bakanlar Kurulu'nca kabul edilen kararnameler doğrultusunda artırılmasını veya sözleşmenin tasfiyesini talep etmiş olmakla, onun aslında Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesi uyarınca hâkimden sözleşmeye müdahale ederek onu değiştirmesini istemiş bulunduğu, Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan 7/7993 sayılı Kararname'nin gerekçesinde de bu tür sözleşmeler bakımından Borçlar Kanunu'nun 365. ve 371. maddelerindeki koşulların gerçekleştiği kabul edilerek bu kararnamelerin çıkarıldığının belirtildiği, o hâlde Bakanlar Kurulu'nca da devlet yatırımlarıyla ilgili uzun süreli sözleşmeler bakımından Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesindeki şartların gerçekleşmiş olduğu kabul edildiğine göre, bu tür davaların anılan madde hukukî kalıbına oturtularak çözüme kavuşturulması gerektiği, kararnamelerin idare aleyhine açılan davalarda hukuki sonuçlar doğurabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne esas itibarıyla katılmakla beraber, bu görüşün asıl dayanağını Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesinden almasının icap ettiği ve gerekçeye bu bölümün de katılması gerektiğinin ileri sürüldüğü; sonuç olarak … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla, "(...) İdare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt olunan işlerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle yükleniciler tarafından idare aleyhine, Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan 8/505, 8/2574 sayılı ve benzeri kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadî teşebbüsleri ve mahallî idareler açısından geçerli hukukî sonuçlar doğurabileceğine, sözü edilen kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma şartalrının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından tespit edileceğine (...)" karar verilmiştir.
Öte yandan, 18/08/2001 tarih ve 24497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kamu Sektörüne Dâhil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uyacakları Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar" başlıklı 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen Geçici 17. maddenin 2. fıkrasında, ihale tarihi, Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce olan işler ile sözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde; müteahhitler veya taşeronların, geçici maddelerde getirilen Esasların yürürlük tarihinden itibaren otuz gün içinde hiçbir şart öne sürmeden idareye başvuracakları, dilekçelerinde; a) İşe, sözleşmelerine göre devam etmek, b) Geçici maddelerde getirilen esaslara göre işe devam etmek, c) Sözleşmelerinin tasfiyesi; isteklerinden birini belirtecekleri, belirtilen şekilde yazılı olarak süresi içinde başvurmayan müteahhitler veya taşeronların sözleşmelerine göre işe devam etmeyi kabul etmiş sayılacakları belirtilmiştir. Anılan maddenin 3. fıkrasında da, bu maddenin 2/c bendine göre sözleşmelerinin tasfiyesini isteyen müteahhitlerin veya taşeronların sözleşmelerinin, hiçbir tazminat ve herhangi bir nam altında masraf ödemeden ve müteahhitlerin veya taşeronların tasfiye taleplerini idareye bildirdiği tarihten sonraki günler için gecikme cezası kesilmeden tasfiye edileceği kurala bağlanmış ve tasfiye işlemlerinin ne şekilde uygulanacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
İdarî yargı mercilerince bu karar kapsamında fiyat farkı ödenmesi veya sözleşmelerin tasfiyesi talebiyle yapılan başvurular üzerine idarelerce tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların adlî yargı yerlerince çözümlenmesi gerektiğine karar verilmiştir. (Örnek kararlar için bakınız. Danıştay 10. Dairesi'nin 30/11/2005 tarihli E:2002/4570 K:2005/7436 sayılı, 17/06/2006 tarih ve E:2003/2583, K:2006/2470 sayılı, 10/04/2006 tarih ve E:2004/9835, K:2006/2285 sayılı, 10/03/2006 tarih ve E:2004/9793, K:2006/1838, Danıştay 13. Dairesi'nin 04/05/2016 tarih ve E:2014/1868, K:2016/1401 sayılı kararı). Danıştay 10. Dairesi'nin 30/11/2005 tarihli E: 2002/4570, K: 2005/7436 sayılı kararında, "İdareyle davacı şirket arasında yapılmış olan sözleşmeyle kurulan özel hukuk ilişkisinin, 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinden yararlanarak sözleşmenin tasfiye edilmesi suretiyle sona erdirilmesi isteğinden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümü; sözleşmenin ifası aşamasına ve sona erdirilmesine ilişkin olmasının yanı sıra her hâlde doğuracağı sonuçların yaratacağı uyuşmazlıkların da adlî yargının görev alanıyla ilişkili olacağı dikkate alındığında adlî yargının görevinde bulunmaktadır.
Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 23/06/1986 tarih ve E:1986/2 K:1986/2 sayılı kararıyla da, idare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt olunan işlerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle yükleniciler tarafından idare aleyhine, Bakanlar Kurulunca çıkartılan Kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu kararnamelerin genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadî teşebbüsleri ve mahallî idareler açısından geçerli hukukî sonuçlar doğurabileceğine, sözü edilen kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağına karar verilmiştir. Bu itibarla idarî yargının görev alanına girmeyen dava konusu uyuşmazlığın esası hakkında verilen temyize konu kararda hukukî isabet görülmemiştir." gerekçesiyle bu tür uyuşmazlıkların adlî yargı yerlerinde görülmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde idare ile yaptığı eser sözleşmesiyle bir işin yapılmasını taahhüt eden yüklenicinin sözleşme şartlarında yaşanılan değişiklik nedeniyle durumunun olumsuz etkilenmesi ve işin yürütülmesinin güçleştiğinin tespiti üzerine eskiden Bakanlık Kurulu kararnameleriyle müteahhitlerin bu zor durumdan kurtulmasına yardım etmek ve kamu hizmetinin aksamaması adına fiyat farkı verilmesi veya işin tasfiye edilmesi gibi çözüm yollarının getirildiği; bu kapsamda yüklenicilerin yaptığı başvurulardan kaynaklı uyuşmazlıklarda kararnamedeki kuralların hukukî sonuç doğuracağı ve geçerli olacağı, yani kararnameler ile sözleşmeye müdahale edilmesinin mümkün olduğu, kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından Medeni Kanun'un 2. maddesi dikkate alınarak özel hukuk kuralları çerçevesinde belirleneceği, bu minvalde idareyle yüklenici arasında sözleşmeyle kurulan özel hukuk ilişkisinin sona erdirilmesinden kaynaklı uyuşmazlığın sözleşmenin ifası aşamasına ilişkin olmasının yanında bu talebin doğuracağı sonuçlar itibarıyla adlî yargının görev alanıyla ilişkili olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ve gerekçesi ile komisyon raporuna bakıldığında, 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında kur artışı dolayısıyla yaşanılan maliyet girdilerindeki olağan dışı fiyat artışları beklenmeyen fiyat artışı kabul edilerek ülkenin kalkınması için çok önemli olan yatırım projelerinin ve kamu hizmetlerinin aksamaması ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesine yönelik olarak yüklenicilere idare onayıyla fesih veya devir imkânı tanıyan özel bir düzenlemenin yapıldığı, bir nevi bağlayıcı ve genel icap niteliğindeki Bakanlar Kurulu kararnameleriyle yüklenicilere tanınan hakların bir benzerinin bu kez kanun ile düzenlendiği görülmektedir.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında yüklenicinin yaptığı başvuru değerlendirilirken idarenin ne şekilde hareket edeceği, neye göre karar vereceği ve talebe yönelik tesis ettiği onaylama veya onaylamama işleminin mahiyetinin açıklanması gerekmektedir. İlgili Kanun maddesi uyarınca Maliye ve Hazine Bakanlığı'nın görüşü alınarak sözleşmenin fesih yoluyla tasfiye edilebileceği veya devredileceğinden, Kanun ile söz konusu hak kendisine verilen yüklenicilerin başvurusu üzerine fesih talebi değerlendirilirken, idarece, somut olayın özelliğine ve sözleşme şartlarına bakılarak sözleşme kuralları çerçevesinde uygun görülürse talebe muvafakat edilecek veya tam tersi uygun görülmezse talep reddedileceğinden ve bu işlem tesis edilirken sözleşme bağlamında karar verildiğinden, idarenin üstün kamu gücü ve ayrıcalığı kullanmaksızın akdin diğer tarafı olarak eşitlik temelinde hareket ederek karar vereceği dikkate alındığında, söz konusu işlemin sözleşmenin ifası ve uygulanması aşamasına ilişkin ve idarenin özel hukuk alanında tesis ettiği işlemler niteliğine sahip olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Aksi bir değerlendirmede, kanun koyucu maliyetlerdeki fiyat artışını peşinen kabul ettiğine göre her başvuru sahibinin sözleşme fesih talebinin başkaca kayıt ve şarta bakılmaksızın onaylanacağı anlamı çıkacaktır ki, yüklenicinin dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmeye riayet ederek işini süresinde yapıp yapmadığı, ifa güçlüğü içerisine düşülüp düşülmediği, bahsi geçen maliyet artışının yükleniciyi etkileyip etkilemediği, fiyat artışlarından kaynaklı mağduriyetinin giderilmesi için sözleşmede fiyat farkı verilmesi şeklinde alternatif mekanizmaların öngörülüp öngörülmediği gibi hususların dikkate alınmaması sonucu doğacaktır. Ancak kanun koyucunun, fesih talebini değerlendirdikten sonra onaylayıp onaylamama noktasında idareye takdir hakkı tanıdığı dikkate alındığında, böyle bir sonucu amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, dava konusu işlemin tesis edilmesi aşamasında, işlemin sebep unsurunu oluşturan ve dayanak alınan Bakanlık görüşü oluşturulurken dikkate alınan sözleşmede fiyat farkının olup olmadığı, iş programına uyulup uyulmadığı, basiretli tacir gibi davranılıp davranılmadığı ve bunlara benzer inceleme kriterlerinin bulunduğu, belirtilen hususların sözleşme kurallarının uygulanması ve yorumlanmasından kaynaklı özel hukuk alanına ilişkin konular olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında sözleşmenin tasfiyesi talebiyle yapılan başvuru üzerine idarenin sözleşme kurallarına ve işin durumuna bakarak ve yükleniciyle eşit konumda hareket ederek işlem tesis ettiği, Kanun'da aranılan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin sözleşme kuralları bağlamında olayların özelliği dikkate alınarak değerlendirileceği ve buna göre karar verileceği, bu işlemin sözleşmenin uygulanması ve yürütülmesi aşamasına ilişkin ve doğuracağı sonuçların da adli yargının görev alanıyla ilgili olduğu göz önünde tutulduğunda, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varıldığından, işin esası incelenmek suretiyle verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yönündeki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 02/06/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X)
7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddenin kapsam ve amacının ortaya konulması gerekmektedir. 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin incelenmesinden, 31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği; bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımına gidilebileceği anlaşılmaktadır
4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, mücbir sebep olarak kabul edilebilecek durumlara örnekler (doğal afetler ve benzeri) verildikten sonra, söz konusu hâllerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için "yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi" şartlarının gerçekleşmesi gerektiği kurala bağlanmış iken; 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddede, 31/08/2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler için "imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi" durumun bizzat kanun koyucu tarafından kabul edildiğinden, anılan maddede belirtilen imkânlardan faydalanmak isteyen yükleniciler açısından Kanun'un 10. maddesinde şart koşulan yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gibi şartlar aranmayacaktır.
4735 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi ve gerekçesi ile komisyon raporuna bakıldığında, 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan kur artışları nedeniyle imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi üzerine, kamu hizmetlerinin aksamaması ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere, "fesih", "sözleşmenin devri" ve "süre uzatımı" gibi imkânlardan faydalanma hakkının getirildiği; daha açık bir ifadeyle, anılan düzenlemenin getiriliş amacının, 2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan kur artışları nedeniyle imalat girdilerinin fiyatlarında yaşanan beklenmeyen fiyat artışları sebebiyle yüklenicilerin yaşadığı mağduriyetlerin giderilmesi ve kamu hizmetlerinde aksama yaşanmamasının temini olduğu anlaşılmaktadır.
İhaleye çıkma kararından sözleşme imzalanıncaya kadar idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idarî yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan ihtilâfın ise adlî yargı yerinde görülmesi gerekmekte ise de; sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği sözleşme sürecinden ayrılabilir nitelikteki idarî işlemlerin iptali istemiyle açılan veya bu nitelikteki idarî işlemler nedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyle açılan davaların idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun'un “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesinde, kanun koyucu tarafından imalat girdilerinde beklenmeyen fiyat artışlarının meydana geldiği kabul edildiğinden Kanun'da belirtilen şartları taşıyan yüklenicilerin başvuruları üzerine başkaca bir hususa bakılmaksızın talepleri doğrultusunda bağlı yetki çerçevesinde idarece şekli bir değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, fesih talebine ilişkin başvuru şartları bütünüyle Kanun'da düzenlendiğinden, idarece, davacının başvurusunun değerlendirilmesinde ifa güçlüğü olup olmadığı ve fiyat farkı verilip verilmediği gibi hususlar yönünden bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığından idarenin görüş yazısı hazırlarken yaptığı incelemenin maddenin getiriliş amacına uygun düşmediği sonucuna varılmaktadır. Buna göre, yüklenicinin anılan madde ile getirilen düzenlemeden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin olarak idarece tesis edilen işlem idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullanıp kullanmadığı yönünden değerlendirileceğinden, işlemin idari işlem mahiyetine sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkmış olsa bile, sözleşme hükümlerinden bağımsız olarak idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddeden yararlanma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin uyuşmazlığın çözümünde idarî yargı yerleri görevli olduğundan, davanın esası incelenerek verilen davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararına yönelik temyiz istemi hakkında inceleme yapılarak esastan karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.