Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/5035 E. , 2022/91 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5035
Karar No:2022/91
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
2. (DAVACI) ... Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davalı idare tarafından dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının, davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü'nce 10/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 20/01/2021 tarih ve 2021/UH.I-180 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddia yönünden incelenmesi; Teknik Şartname'de yer alan düzenlemede, ihaleyi yapan idarenin yüklenici firmaya sözleşme süresi içerisinde mevcut binaların taşınması, yeni birim kurulması, hastane birleştirilmesi veya hastanelerin ayrılması vb. nedenlere bağlı olarak yeni mutfak kurdurabileceğinin ifade edildiği, buna göre yeni kurdurulacak olan mutfağın belli şartların gerçekleşmesi hâlinde kurdurulacağı, dolayısıyla yeni kurulacak mutfağın kuruluş tarihinin ve mutfağa uzaklığın dokümanda belirtilmemiş olmasının bir eksiklik olmadığı, kaldı ki söz konusu mutfağın sözleşme süresi içerisinde kurdurulacağının ifade edildiği, ayrıca Teknik Şartname içeriğinde demirbaş ve malzeme bilgilerine yer verilen tablonun alt kısmında mutfak için istenilen malzemelerin yarısının mevcut hastanelere getirileceği, ek hizmet binasının kullanıma açılması durumunda diğer malzemelerin yüklenici tarafından yeni açılacak mutfağa yerleştirileceğinin ifade edildiği dikkate alındığında, söz konusu düzenlemede tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte bir belirsizliğin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddiası bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 2. iddia yönünden incelenmesi; her ne kadar Kurul tarafından söz konusu iddia ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede İdari ve Teknik Şartname düzenlemeleri arasında tereddüt oluşturabilecek bir durum bulunması hâlinde İdari Şartname'nin 5. maddesindeki sıralama hiyerarşik olarak ele alınarak İdari Şartname hükümlerinin esas alınması gerektiği ifade edilmiş ise de, ihale dokümanı arasında belirtilen şekilde bir hiyerarşik sıralama bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bununla birlikte, davacının iddia ettiği gibi İdari ve Teknik Şartname'nin ilgili maddeleri arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, her iki düzenlemede de ortak şekilde çalıştırılacak personelin yemek ihtiyacının aynî olarak yüklenici tarafından karşılanacağının ifade edildiği görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 3. iddia yönünden incelenmesi; uyuşmazlık konusu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olmadığı, buna göre somut olayda işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair alacaklarından asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşu (somut olayda ihaleyi yapan Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü) ile alt işveren olan yüklenicinin (somut olayda davacı şirket) birlikte (müteselsil) sorumlu oldukları, her ne kadar davacı tarafından kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olacağı yolundaki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu öne sürülmüş ise de, yüklenicinin kıdem tazminatından sorumluluğu bulunduğu hususunda kuşku bulunmadığı, ancak Teknik Şartname hükümlerinde idarenin söz konusu işçilik alacakları yönünden hiçbir sorumluluğu bulunmadığı şeklindeki düzenlemenin mevzuata açıkça aykırı olduğu, zira kanun koyucunun alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, dolayısıyla ihale dokümanında Kanuna aykırı düzenlemelere yer verilemeyeceği dikkate alındığında, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 4. iddia yönünden incelenmesi; yüklenicinin her öğün için diyet ve normal tüm yemeklerden numune almak ve saklamak zorunda olduğu, idarece gerek görülmesi hâlinde alınmış olan bu numunelerin yetkili laboratuvarlara gönderilerek kontrol ve tahlillerin yaptırılacağı, test ücretlerinin ise yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmakta ise de, herhangi bir zehirlenme vs. gibi sağlık sorununa yol açan bir olayın yaşanmaması durumunda söz konusu analizlere gerek kalmayacağı, dolayısıyla söz konusu tahlil ve test ücretlerinin sürekli gider kalemi olmadığı, buna göre gerek görülmesi hâlinde oluşabilecek tahlil ve laboratuvar giderinin teklifin önemli bir bileşeni olarak ele alınmaması gerektiği, gerek görülmesi hâlinde ortaya çıkacak bu maliyetin genel giderler arasında değerlendirilebileceği, hangi testin yapılacağı hususunda açık bir belirleme yapılmamışsa da, genel gider kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir maliyet olması nedeniyle bu durumun isteklilerin teklif fiyatı hazırlamasına engel oluşturmayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 4. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 5. iddia yönünden incelenmesi; Teknik Şartname içeriğinde belirtilen örnek menülerde Ramazan ayı iftar veya sahur menüsüne ilişkin herhangi bir örnek öğün veya menü düzenlemesine ve/veya özel günler için ayrı bir örnek menü düzenlemesine yer verilmediği görülmüş ise de, kahvaltı ve normal yemek menülerinin Teknik Şartname'de düzenlendiği, ayrıca Teknik Şartname'nin anılan maddelerinde Ramazan ayı ve özel günlerde eklenmesi istenilen ürünlerin ayrı ayrı belirtildiği, bunun dışında Ramazan ayı ve özel günlerde verilecek yemeklerin normal öğünler için belirlenmiş olan yemekler arasından seçileceği ve ayrı bir menü veya tarif gerektirmediği, ayrıca söz konusu ihalenin yaklaşık maliyeti de dikkate alındığında anılan durum tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığından, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 5. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 6. iddia yönünden incelenmesi; Sağlık Bakanlığı'nın 05/06/2008 tarih ve 2008/42 sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgesi'nin ''Yemek hizmeti alımı ihaleleri'' başlığı altında yemek ihalelerinde yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasını teminen gerekli tedbirlerin alınmasının kurala bağlandığı, yüklenicinin hastanede yatan hasta sayısını Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) ile temin ederek fiilen yenilecek tahmini yemek sayısı üzerinden yemek servisini günlük olarak yapmasının mümkün olduğu, ayrıca servis sorumlusu hemşirelerle görüşerek yatan hastalar için gerekli yemek sayısının hesaplanabileceği, anılan Genelge doğrultusunda ödemelerin yenilen yemek sayısı üzerinden yapılması gerektiği, aksi hâlde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemek suretiyle zarara uğrayacağı ve bu durumun kamu zararına neden olacağı anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 6. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 7. iddia yönünden incelenmesi; ihale dokümanı içeriğinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde, bir şoför için ayrı bir satır açıldığı, bu itibarla söz konusu ihale kapsamıda taşıma işleri için yalnızca bir adet araç öngörüldüğünün anlaşılabileceği, anılan aracın taşıması gereken özelliklere Teknik Şartname'de yer verildiği, aynı şekilde söz konusu maddede sigorta, araç muayenesi ve olabilecek trafik cezaları, arıza ve bakım giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının açık bir biçimde düzenlendiği, dolayısıyla anılan araç giderinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği konusunda bir tereddüt bulunmadığı, bu doğrultuda her bir isteklinin asgari şartları taşıyan aracın anılan Teknik Şartname maddesinde belirtilmiş olan giderlerini teklif edecekleri araca göre belirleyerek toplam tekliflerine eklemelerinin mümkün olduğu, sözü geçen aracın günlük azami kaç kilometre yol gideceği dokümanda ayrıca belirtilmemiş ve söz konusu araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamış ise de, söz konusu ihalenin büyüklüğü ile yaklaşık maliyeti de göz önüne alındığında söz konusu giderlerin önemli bir bileşen olarak ele alınmaması gerektiği ve söz konusu giderlerin genel giderler arasında değerlendirilebileceği, dolayısıyla belirtilen durum tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığından, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 7. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 8. iddia yönünden incelenmesi; ihale dokümanı düzenlemelerine göre üretilen yemeklerin dağıtımının Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ortaköy Devlet Hastanesi, Eskil Devlet Hastanesi Bağlı Klinik ve Merkezlerinin yemekhane ve servislerinde yapılacağı, dolayısıyla söz konusu Hastanelerin bağlı birimlerine de dağıtım yapılabileceği, Ağaçören ve Sarıyahşi İlçe Entegre Devlet Hastanelerinin de Ortaköy Devlet Hastanesine bağlı bir birim olduğu, dolayısıyla mevcut ihale dokümanı çerçevesinde idarece belirlenmiş toplam öğün miktarı içerisinde kalmak kaydıyla Ağaçören ve Sarıyahşi İlçe Entegre Devlet Hastanelerine yemek hizmeti verilebileceği anlaşılmakta olup, söz konusu düzenlemeler arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 8. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 9. iddiası yönünden incelenmesi; Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nde günlük azami 200 gram kemikli etin verileceğinin düzenlendiği, anılan Yönetmelik'te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, ancak örnek menüde belirtilen söz konusu yemekler için Teknik Şartname içeriğinde yer alan "Yemeklerin Cinsi ve İçerdiği Ana Çiğ Girdi Miktarlarını Gösteren Liste"de belirtilen et gramajları üzerinden hesaplama yapıldığında, söz konusu örnek menülerdeki günlük et gramajlarının sözü geçen Yönetmelikte belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu görülmekte olup, davalı idarece her ne kadar söz konusu örnek menülerin malzemeli yemek hizmet ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kullanılmak üzere idare tarafından hazırlandığı, isteklilerin teklif bedellerini ihale dokümanını oluşturan İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı'nda yer alan tüm giderler, işin süresi, öğün sayısı, tarifler doğrultusunda hazırlamaları gerektiği öne sürülmüş ise de, Teknik Şartname ekinde yazılan söz konusu menülerin tekliflerin hazırlanması sürecinde istekliler tarafından görmezden gelinemeyeceği ve söz konusu örnek menülerin tekliflerin hazırlanması sürecine etki edebileceği kanaatine varıldığından anılan durumu tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu, bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 9. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 10. iddiası yönünden incelenmesine gelince; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55. maddesinde sayılan hâllerde izin kullanan işçilerin fiilen çalışmış kabul edileceği ve yerine işçi ikame edilemeyeceği, buna karşın Sözleşme Tasarısı'nın ilgili maddesine bakıldığında, "herhangi bir sebeple (rapor vb.)" personelin gelmemesi hâlinde belirtilen özelliklere sahip personelin sağlanmadığı her gün için kişi başı sözleşme bedelinin %0,05'inin (on binde beşi) yüklenici firmanın hak edişinden ceza olarak kesileceğinin belirtildiği dikkate alındığında, "herhangi bir sebeple (rapor vb.)" personelin gelmemesi hâlinin 4857 sayılı Kanun'un 55. maddesinde sayılan hâlleri de barındırdığı, her ne kadar ihaleyi yapan idarece 09/12/2020 tarihli cevapta anılan maddede yıllık izinli personelin değil, iş göremez hâldeki personelin kastedildiği ifade edilmiş ise de, anılan Tasarı maddesinde böyle bir açıklık bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu Tasarı maddesinin emredici hukuk kurallarına aykırı bulunduğu anlaşılmakta olup, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 10. iddianın reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, davacı tarafından ileri sürülen 3., 9. ve 10. iddiaların reddine ilişkin kısmının iptaline, 1., 2., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddiaların reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 3. iddia yönünden, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, İş Kanunu ile getirilen kural karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği; 9. iddia yönünden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesinde örnek menülerin malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kullanılmak üzere idareler tarafından hazırlanmasının zorunlu tutulduğu, isteklilerin teklif bedellerini ihale dokümanını oluşturan İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan tüm giderler, işin süresi, öğün sayısı, tarifler doğrultusunda hazırlamaları gerektiği, bir başka deyişle örnek menülerde yer alan gramajların tekliflerin hazırlanması sürecine bir etkisi olmadığı, iddiaların tekliflerin hazırlanması aşamasına yönelik olduğu; 10. iddia yönünden, iddia konusu düzenleme ile yıllık izinli personeli değil, iş göremez hâldeki raporlu personellerin kastedildiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, bu sürenin bitiminden itibaren hizmetin aksamaması için gerekli personelin yüklenici tarafından sağlanması durumunun teklif bedelinde bir değişikliğe neden olmayacağı, her halükarda İş Kanunu’na aykırı şekilde sözleşmenin yürütülemeyeceği anlaşıldığından, şikayete konu Sözleşme Tasarısı’nın tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, 1. iddia yönünden, idarece hazırlanan ihale dokümanında yeni açılacak birimlere ait mutfağın hazır hâle getirilmesi gereken tarih ve bu mutfakta kullanılacak demirbaş ile diğer malzemelere yer verilmediği, bu durumun ihaleye sağlıklı teklif verilmesini engellediği, nitekim bu konuda emsal Kamu İhale Kurulu kararı bulunduğu; 2. iddia yönünden, İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesi ile Teknik Şartname'nin 5.4.11. maddesinde yer alan personelin yemek ihtiyacına yönelik düzenlemelerin açıkça çeliştiği, personel yemek ihtiyacının, idare tarafından mı yoksa yüklenici tarafından mı karşılanacağı konusunda tereddüt oluştuğu; 4. iddia yönünden, Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 6 numaralı alt maddesinde tahlil ve test ücretlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun düzenlendiği, işbu maddede hangi tür tahlillerin istenildiğinin ayrıntılı şekilde belirtilmediği, bu durumun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu; 5. iddia yönünden, Teknik Şartname içeriğinde Ramazan ayı ve özel günler için herhangi bir örnek menüye yer verilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6. maddesine aykırı olduğu, ihale konusu işin süresinin 2 ayının Ramazan ayına tekabül ettiği; 6. iddia yönünden, Teknik Şartname'nin VI. maddesinin 15 ve 35 numaralı alt maddelerinin yüklenicileri gereksiz külfet altına sokacak düzenlemeler içerdiği, idare tarafından yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı ancak bunun yüklenici tarafından önceden hesaplanmasının objektif olarak mümkün olmadığı, yüklenicinin hazırladığı yemeklerden sadece yenilen yemek sayısına göre ücret alacağı düzenlemesinin yükleniciyi gereksiz külfet altına soktuğu; 7. iddia yönünden, Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 17 numaralı alt maddesinde hazırlanan yemeklerin taşınması için yüklenici firmadan araç ve şoför talep edildiği ancak buna rağmen aracın kaç km mesafe gideceğinin belirtilmediği ve söz konusu araç giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı; 8. iddia yönünden, İdari Şartname'nin 2.1-f maddesi ile Teknik Şartname'nin VI. 36. maddesinin açıkça çeliştiği, İdari Şartname’de işin yapılacağı/malın teslim edileceği yerin, Aksaray Üniversitesi Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Eski Devlet Hastanesi ve Ortaköy Devlet Hastanesi olarak düzenlendiği, Teknik Şartname’de “Ağaçören ve Sarıyahşi İlçe Entegre Devlet Hastanelerine verilen kahvaltı ve normal yemek sayıları günlük imza karşılığı tutulan tutanakta belirtilen sayılar baz alınacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesi uyarınca, Teknik Şartname'de belirtilen hükümlere uyulmaması durumunda yüklenciye hakediş cezasının uygulanacağı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çelişir nitelikte olmasının gerek ihaleye teklif verilmesi aşamasında, gerek ise sözleşmenin ifası aşamasında tereddüte sebebiyet verecek nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, 1. iddia yönünden, Teknik Şartname içeriğinde demirbaş ve malzeme bilgilerine yer verilen ilgili tablonun alt kısmında, mutfakları için istenilen malzemelerin yarısının mevcut hastanelere getirileceği, ek hizmet binasının kullanıma açılması durumunda diğer malzemelerin yüklenici tarafından yeni açılacak mutfağa yerleştirileceğinin belirtildiği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ek hizmet binasını ve işin yapılacağı hastaneleri yerinde ziyaret ederek mesafeleri hesaplayabileceği; 2. iddia yönünden, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesinde çalıştırılacak personelin yemek ihtiyaçları için teklif içerisinde herhangi bir bedel öngörülmesine gerek olmadığının açıkça belirtildiği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin tekliflerini öncelikli olarak İdari Şartname’nin 25. maddesinde yer alan giderler doğrultusunda belirlemeleri gerektiği; 4. iddia yönünden, şikâyete konu ihalenin yaklaşık maliyeti ile gelen teklif bedelleri göz önünde bulundurulduğunda gerek görülmesi hâlinde oluşabilecek tahlil ve laboratuvar giderlerinin teklifin önemli bir bileşeni olarak ele alınmaması gerektiği, genel giderler kapsamında değerlendirilebileceği; 5. iddia yönünden, Tebliğ gereği örnek menülerin aşırı düşük teklif değerlendirilmesine yönelik olduğu, isteklilerin teklif bedellerini söz konusu bu örnek menüler doğrultusunda açıklayacakları, teklif bedelleri oluşturulurken yalnızca bu örnek menüler esas alınmaması ve dokümanda yer alan tüm gider kalemlerinin teklife dahil edilmesi gerektiği, Teknik Şartname'nin anılan maddelerinde Ramazan ayı ve özel günlerde eklenmesi istenilen ürünlerin ayrı ayrı belirtildiği, bunun dışındaki yemeklerin normal öğünler için belirlenmiş olan yemekler arasından seçileceği ve ayrı bir menü veya tarif gerektirmediği; 6. iddia yönünden, yüklenicinin idare tarafından belirlenmiş yemek sayılarında %15’lik bir tolerans payı ile hizmeti yürütmesi gerektiği, ancak hakediş ödemelerinin yenilen yemek adedi üzerinden yapılacağının belirtildiği, anılan durumun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına yönelik bir işlem olduğu, isteklilerin tekliflerini birim fiyat teklif cetveli içeriğinde yer alan öğün sayıları üzerinden hazırlaması gerekeceğinden anılan durumun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte olmadığı; 7. iddia yönünden, Teknik Şartname düzenlemesinden ve birim fiyat teklif cetvelinde bir şoför istenilmesinden taşıma işleri için yalnızca bir adet araç öngörüldüğünün anlaşılabileceği, anılan aracın taşıması gereken asgari özelliklere anılan Şartname maddesinde yer verildiği, söz konusu araca ait sigorta, araç muayenesi, trafik cezaları, arıza ve bakım giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının açık şekilde düzenlendiği, anılan araç giderinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği konusunda bir tereddüdün bulunmadığı, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin sözleşmenin yürütüleceği idare binalarının incelenerek mesafelerini belirleyebilecekleri; 8. iddia yönünden, ihale dokümanı çerçevesinde idarece belirlenmiş toplam öğün miktarı içerisinde kalmak kaydıyla Ağaçören ve Sarıyahşi İlçe Entegre Devlet Hastaneleri’ne yemek hazırlanacağı, bu durumun yükleniciye ayrı bir külfet getirmeyeceği, ayrıca dağıtım yapılması öngörülen yerler arasında anılan iki hastanenin sayılmaması durumunun yüklenicinin anılan hastanelere yemekleri taşıma ve servis etme sorumluluğu bulunmadığı şeklinde yorumlanmaması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından, 3. iddia yönünden, Teknik Şartname'nin 5.4.12. maddesinde, çalıştırılması öngörülen personelin tüm haklarının yükleniciye ait olduğu, idarenin bu konuda herhangi bir sorumluluğunun olmadığının düzenlendiği, ancak personelin haklarının tamamının yüklenici tarafından ödenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'na açıkça aykırı olduğu, işçilik alacakları yönünden, kanun koyucunun iş yerlerinde işi alan alt işverenlerin az sermayeli ve güçsüz olmaları, çalıştırdıkları işçilerin ücret ve diğer haklarını ödeyemeyecek duruma düşmeleri ihtimaline karşı işin yapılmasında yararı bulunan asıl işvereni de sorumlu tutmak suretiyle işçileri korumayı amaçladığı; 9. iddia yönünden, Teknik Şartname içeriğindeki örnek menülerde yer alan gramajların Yataklı Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliği'nde belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu, ayrıca anılan Yönetmelikte kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et ve kemiksiz et farklılığına yer verilmemesinin ihaleye teklif verilmesini engeller nitelikte olduğu, isteklilerin tekliflerini işbu örnek menüler ve ihale dokümanındaki tarifler doğrultusunda oluşturduğu; 10. iddia yönünden, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2-p maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55. maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesine aykırı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği maddesi gereğince, 4857 sayılı Kanun’un 55. maddesinde yer alan hükümlere açıkça aykırı olacak şekilde herhangi bir sebeple personelin gelmemesi hâlinde, yerine belirtilen özelliklere sahip personelin getirilmesi yönünde düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği, davalının dosyaya sunduğu Esas İnceleme Raporu'nda bu iddia yönünden ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi, davalının temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının ve davalının yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetleri" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Yaklaşık maliyet toplam 29.276.483,54-TL olarak belirlenmiş, bahse konu ihale kapsamında 57 adet ihale dokümanı indirilmiştir. Gerçekleştirilen ihaleye 25 istekli katılmıştır.
Davacı şirket tarafından 04/12/2020 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvuru idarenin 09/12/2020 tarihli işlemi ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından 21/12/2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun 20/01/2021 tarih ve 2021/UH.I-180 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddedilmesi üzerine, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Temyize konu Mahkeme kararının, 1., 2., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2- Temyize konu Mahkeme kararının, 3. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin yedinci fıkrasında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”; “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112. maddesinde, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı Kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; ... kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. …” kuralları yer almış, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde hesaplanacağı, 08/02/2015 tarih ve 29261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, “Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. ...” kuralına yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin 5.4. maddesinde, “… 6) Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur. 7) Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. 8) Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb.) yerine getirmekle yükümlüdür. … 12) Yüklenici çalıştırdığı personelin ücretini ödeyecek ve bu işçilerin özlük hakları ile Sosyal Güvenlik Kurumu Bölge Çalışma Müdürlüğü, vergi daireleri ve ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden sorumlu olacaktır.” kuralı yer almıştır.
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen üçüncü iddia, "Teknik Şartname'nin 5.4.12.'inci maddesi gereğince çalıştırılması öngörülen personelin kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından ödenmesi gerekeceği, kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesi durumunun hem mevzuata aykırı olduğu hem de kaç kişinin hak ettiğinin önceden bilinmesine imkân bulunmadığından söz konusu düzenlemeler nedeniyle tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı"na ilişkindir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından, ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı açıktır.
4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin olarak öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte (müteselsil olarak) sorumlu olduğu açıktır. Dairemizin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihaleye ilişkin olarak verdiği 11/11/2021 tarih ve E:2021/3688, K:2021/3806 sayılı kararında ayrıntılarıyla ele alındığı üzere, asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile Kanun'da öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını dış ilişkide işçi aleyhine olacak şekilde düzenleyememekle birlikte, ancak aralarındaki iç ilişki bakımından söz konusu kurala ilişkin belirleme yapabilmelerine engel bulunmamaktadır.
İş Kanunu gereği, işçilere karşı diğer yükümlülüklerle birlikte kıdem tazminatının ödenmesi hususunda da asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu açıktır. Her ne kadar iddiaya konu Teknik Şartname düzenlemesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmakta ise de, ihaleyi gerçekleştiren idare ile yüklenici arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen bu düzenleme, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı berteraf etmemektedir.
Öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin önceden belirlenemeyeceği açıktır. Bu nedenle bu hususa ilişkin önceden hesaplama yapılması mümkün olmayıp, anılan belirsizlik bu tür hizmet alımlarının tamamı için geçerlidir. İhaleye teklif verecek olan isteklilerin bu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
3- Temyize konu Mahkeme kararının, 9. İddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesinin birinci fıkrasında, “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgarî iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tablo I’de büyükler için Normal Yemek İstihkak Cetveli'nde "Et-Kemikli" besininin günlük azami miktar olarak 200 g haftalık da azami 7 kez verilebileceği belirtilmiştir.
İhale dokümanı içerisinde Tebliğ’in 79.2.6. maddesi uyarınca aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi işleminde kullanılmak üzere 14 günlük örnek normal yemek, diyet kahvaltı ve ara öğün menülerine yer verilmiştir.
Teknik Şartname'nin "VI. Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler" başlıklı bölümünün 3. maddesinde, "Yemekler kalite, lezzet ve gramaj yönünden doyurucu olacak ve gramajlar Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nde ve Teknik Şartname'de belirtilen gramajlardan aşağı olmayacaktır. ..." kuralı yer almıştır.
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen dokuzuncu iddia, "Teknik Şartname içeriğinde yer alan örnek menülerde yer alan gramajların Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nde belirtilen âzâmi gramajların üzerinde olduğu, ayrıca anılan Yönetmelik'te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, anılan durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmalarını engeller nitelikte olduğu ve bu durumun rekabet ilkesini zedeleyeceği"ne ilişkindir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesi uyarınca, idareler tarafından, söz konusu örnek menülerin hazırlanması malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kullanılmak üzere zorunlu tutulmaktadır. İsteklilerin, teklif bedellerini ihale dokümanını oluşturan İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan tüm giderler, işin süresi, öğün sayısı ve tarifler doğrultusunda hazırlamaları gerektiği açıktır.
Teknik Şartname'nin mezkûr Yönetmeliğe atıf yapılan maddesi uyarınca, gramajlar asgarî bu Yönetmelikteki kadar olmalıdır. Dolayısıyla örnek menüye göre bazı günlerde yemeklerde yer alan et gramajının Yönetmelik ile belirlenenin üzerinde çıkması veya örnek menüde yemeklerde kullanılacak etler için kemikli/kemiksiz ayrımının bulunmaması ihale dokümanını mevzuata aykırı hâle getirmez. Nitekim isteklilerce teklifler hazırlanırken mezkûr Yönetmeliğin değil, uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanı içerisinde yer alan Teknik Şartname'nin dikkate alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 9. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
4- Temyize konu Mahkeme kararının, 10. İddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48. maddesinde, “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.”; “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49. maddesinde, “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir. ... Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hâllerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48'inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.”; “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan hâller” başlıklı 55. maddesinde, “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler. ... b) Kadın işçilerin 74'üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler. c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler. ... d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın on beş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla). e) 66'ncı maddede sözü geçen zamanlar. f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri. g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler. ı) Ek 2'nci maddede sayılan izin süreleri, j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65'inci maddedeki kısa çalışma süreleri. k) Bu Kanun'un uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.”; Ek 2. maddesinde, “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir. İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” kuralları yer almıştır.
5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16. maddesinde, “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır: a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi. b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması. ... Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hâllerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.”; “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18. maddesinde, “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için, b) 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5'inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tâbi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması hâlinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için ... geçici iş göremezlik ödeneği verilir. ...” kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesinde, “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanun'un 55'inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” kuralı yer almıştır.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2.(p) maddesinde, “İşçilerin iş yerinde bulunmamasının tespit edilmesi durumunda her kişi her gün için sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında herhangi bir sebeple (rapor vb.) personelin gelmemesi hâlinde belirtilen özelliklere sahip personel sağlanmadığı her kişi her gün için sözleşme bedelinin %0,05'i (on binde beşi) firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Ayrıca eksik çalıştırılan her kişi her gün için yürürlükte bulunan asgari ücret (SGK işveren payı, işsizlik sigortası primi) üzerinden yol parası ile varsa Asgari Ücretin yüzde fazlası dikkate alınarak hesaplanacak miktar yüklenicinin istihkakından kesilecektir.” kuralına yer verilmiştir. Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen onuncu iddia, "izinli veya raporlu kişilerin yerlerine başka personelin istihdam edilmesi, aksi takdirde cezaî işlem uygulanacağı yolundaki Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2.(p) maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesine aykırı olduğu"na ilişkindir.
Uyuşmazlığa konu ihale malzeme dahil yemek hizmeti alımı olup tanımı gereği personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamakla birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde ve Teknik Şartname içeriğinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde tüm mesaisini geçirmesi öngörülen personelin sayısına, niteliklerine ve giderlerine ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verildiği görülmektedir. Tebliğ’in 78.25. maddesi gereğince, 4857 sayılı Kanun’un 55. maddesinde yer alan hükümlere aykırı olacak şekilde izin kullanan işçilerin yerine işçi getirilmesi yönündeki düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerekmektedir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin davacının söz konusu iddiasına ilişkin 09/12/2020 tarihli cevabında, söz konusu maddede yıllık izin alan personelin değil, rapor alan personelin kastedildiği, bunun yedek personel anlamına gelmediği belirtilmiştir.
Bu itibarla, iddia konusu düzenleme ile iş göremez hâldeki raporlu personelin kastedildiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, bu sürenin bitiminden itibaren hizmetin aksamaması için gerekli personelin yüklenici tarafından sağlanması durumunun teklif bedelinde bir değişikliğe neden olmayacağı anlaşılmaktadır. Buna göre, anılan düzenlemenin, raporlu personel yerine üç gün geçtikten sonra bir personelin getirilmemesi durumunda anılan cezaî işlemlerin uygulanacağı şeklinde yorumlanması gerekmektedir. Kaldı ki, sözleşmenin İş Kanunu’na aykırı şekilde yürütülemeyeceği de açık olduğundan, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 10. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu Kurul kararında ele alınan 1., 2., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararında ele alınan 3., 9. ve 10. iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ... -TL ilk derece yargılama gideri ile ...TL temyiz yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Kullanılmayan ...-TL + ...-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davacıya ve davalıya iadesine,
8. ... -TL davalı temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.