Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/5085 E. , 2022/1264 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5085
Karar No:2022/1264
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 06/04/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Antalya Aksu 300 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.II-1381 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; bakılan davada, hâkim ortak-bağlı ortak ilişkisini tevsik etmek üzere meslek mensubu onaylı ortaklık durumunu gösterir KİK Standart Formu (KİK.031.1/Y) esas alınarak düzenlenmiş 06/04/2021 tarihli ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin “İş Deneyim Belgesi Kullanılacak Tüzel Kişiye İlişkin Bilgiler” başlıklı kısmında yer alan “Tüzel Kişinin Adı ve Soyadı/Ticaret Unvanı” satırında "… Limited Company" bilgisinin, “Tüzel Kişinin Ortakları ve Ortaklık Oranları” satırında "… İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.-%100" bilgisinin, “Pay Sahipliğine Dayanan Hakim Ortaklık Durumunun Tescil Tarihi” satırında "06/05/2019" bilgisinin yer aldığı, “Hakim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya Hakimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı” ve “Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı” satırlarının boş bırakıldığı, ayrıca, Moskova Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 24/02/2020 tarihli “Üye Sicil, Faaliyet ve Statü Değişikliği Belgesi”nin sunulduğu, söz konusu belgenin içeriğinde “02/10/2019 tarihinde odamızın kayıtlarına geçip tescil edildiği şekliyle … Limited Şirketi aktif ve pasifleriyle %100 hisse oranıyla şirkete iştirak eden yabancı ortak … İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’ne devrolunduğu" bilgisinin bulunduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin internet sitesinde yapılan incelemede, davacı şirket tarafından … Limited Şirketinin (…) %100 payının edinildiğine dair bir tescilin ilan edilmediğinin görüldüğü, bir sermaye şirketinin başka bir sermaye şirketinin sermayesinin doğrudan veya dolaylı olarak belirli oranlarda temsil eden miktarlardaki paylarına sahip olması durumunda tescil edilme hususunun zorunlu olduğu, davacı şirketin … şirketi üzerinde %100 oranında temsil ve pay sahibi olmasına karşılık bu durumu Ticaret Sicili Gazetesi'nde tescil ettirmediği, bu hususun davacı şirketin ikrarıyla da sabit olduğu görüldüğünden, bu hususa yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, davacı tarafından, söz konusu tescil ve ilanın yapılmasının mümkün olup olmadığı hakkında Ankara Ticaret Odasına yapılan başvuru neticesinde tescil ve ilana tabi olmadığı şeklinde verilen 28/07/2021 tarihli görüş yazısına istinaden tescil ettirilmediği iddia edilmiş ise de, söz konusu yazının bu davanın konusunu oluşturmadığı, bu konuda bir uyuşmazlık var ise yine yargı yerlerince çözümlenmesi gerektiği anlaşıldığından, bu iddiasına itibar edilmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, belgesi kullanılan bağlı ortak olan yabancı şirket tarafından hakim ortaklık durumunun kendi ülke mevzuatına göre tescil ve ilan edildiği, Ankara Ticaret Odası tarafından hakim ortaklık durumunun tescil ve ilanının ülkemizde yapılmasının zorunlu olmadığının bildirildiği, söz konusu şirketin %100 hissesinin alınması üzerine 02/10/2019 tarih ve 2019/26 sayılı yönetim kurulu kararı ile bu kararın ticaret sicilinde yayınlatmak istenildiği, şifahi olarak bu tescil ve ilanın ilgili ükenin mevzuatına uygun olarak yapılması gerektiğinin belirtildiği, pay çoğunluğuna dayalı hakim ortaklık durumunda bağlı ortağın merkezinin yurt dışında olması hâlinde bu ilanın ülkemizde yapılmasının zorunlu olmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından getirilen tescil ve ilan zorunluluğunun her iki şirketin merkezinin ülkemizde ya da hakim ortağın yurt dışında olması durumunda mevcut olacağı, bağlı ortağın yurt dışında olması hâlinde ilgili ülkede yapılan tescil ve ilanın yeterli olduğu, kamu ihale mevzuatında tescil ve ilanın ülkemizde yapılmasının zorunlu olduğundan bahsedilmediği, bu hususta Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ve Ticaret Bakanlığı ile görüşülmesi neticesinde her iki kurumun da, bağlı şirketin yurt dışında olması hâlinde bu tescil ve ilanın yurt dışında yapılmasının gerektiği ve ülkemiz mevzuatına göre böyle bir zorunluluk bulunmadığından ilan yapılmasına gerek olmadığını belirttiği, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birinin belirlilik ilkesi olduğu dikkate alındığında yetkili kurum tarafından yapılmayan bir tescil ve ilandan dolayı şirketlerinin sorumlu tutulamayacağı, ihale kapsamında standart formun sunulmasının yeterli kabul edilmesi gerekirken ayrıca araştırma yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, dava konusu kararın standart form ile çeliştiği, standart formdaki boş satırların bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılmasının mümkün olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 06/04/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Antalya Aksu 300 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesinde 25/05/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla, "davacının yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyimini tevsik etmek amacıyla yurt dışında gerçekleştirilen yapım işinde elde edilen iş deneyim belgesini beyan ettiği, söz konusu belgede yüklenicinin yabancı firma olduğu, yine tabloda 'Ortaklık Tespit Belgesi' kısmının 'Pay Çoğunluğuna Dayalı Hakim Şirket Konumundayız 06/05/2019 Tarihinden İtibaren" şeklinde doldurulduğu, sunulan ortaklık tespit belgesinde 'Hakim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya Hakimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı' satırı ile 'Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı' satırının boş bırakıldığı, yurt dışında faaliyet gösteren yabancı bir firmanın pay çoğunluğuna dayanan hakim ve tek ortağının davacı şirket olduğu, diğer bir ifadeyle hakimiyet sözleşmesinin kurulduğu fakat bu hususun Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmediği" ve aşırı düşük teklif açıklaması yapmadığı gerekçeleriyle davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı tarafından, yurt dışında faaliyet gösteren yabancı bir firmada pay çoğunluğuna dayanan hakim ortaklık durumunun Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmediği tespitinden hareketle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçe yönünden ihale komisyonu kararının hatalı olduğundan bahisle yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, dava konusu Kurul kararında, "(...) ilgili mevzuat hükümlerinden, bağlı ortak tarafından yurtdışında gerçekleştirilen işlere ait iş bitirme belgelerinin, ihalelere katılımda hâkim ortak tarafından kullanılabileceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195. maddesine göre, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa veya bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirketin hâkim şirket diğerinin bağlı şirket olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrası gereğince de pay çoğunluğunun hâkimiyete karine teşkil ettiği, şirketler topluluğunda hâkim teşebbüsün topluluğa dâhil şirketlerden birinde belirli pay oranlarına sahip olması veya bu oranların altına düştüğü hâllerde veya tek pay sahipliği durumlarında bu teşebbüs yönünden tescil ve ilan zorunluluğunun olduğu, tescil ve ilan yükümlülüğünün yerine getirilmemesi hâlinin ise teşebbüs açısından hukuki sonuçlar doğuracağı, tescil ve ilan zorunluluğunun sadece hâkimiyet sözleşmesi ile sınırlandırılmadığı, pay edinmek/payların çoğunluğuna sahip olmak suretiyle hakimiyet kurulması hâlinde de tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğu, şirketler topluluğunu oluşturan şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, Türk Ticaret Kanunu’ndaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağının anlaşıldığı, kamu ihale mevzuatında da bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması ve bu hususları tevsik eden 'Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi'nin teklif kapsamında sunulması gerektiğinin açıkça ifade edildiği, davacı tarafından sunulan (KİK.031.1/Y) standart formu esas alınarak düzenlenmiş 06/04/2021 tarihli ortaklık tespit belgesinden, söz konusu şirketin 06/05/2019 tarihinde … Limited Company’nin %100 payını elde ederek hakim ortağı olduğu, söz konusu belgenin “Hakim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya Hakimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı” ve “Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı” bölümlerinin boş bırakıldığı, davacı tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde yapılan inceleme neticesinde de, davacı şirket tarafından … Limited Company’nin %100 payının edinildiğine dair bir tescilin ilan edilmediği, dolayısıyla gerek Türk Ticaret Kanunu’nda gerekse ihale mevzuatında açıkça yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerini yerine getirmeyen ve “Hakim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya Hakimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı” ve “Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı” bölümlerinin boş bırakılması nedeniyle (KİK.031.1/Y) standart formuna uygun belge sunmayan isteklinin teklifinin bu gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle başvuru reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “…Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur…” kuralına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hâkim ve bağlı şirket” başlıklı 195. maddesinde, “(1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; 1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya
2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya
3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,
b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.
(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.
(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir.
(4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır.
(5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209'uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.
(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder”; “Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri” başlıklı 198. maddesinde, “(1) Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmibeşini, otuzüçünü, ellisini, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. Payların yukarıda belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması, yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin internet sitesinde ilan edilir. Payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196. madde uygulanır. Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunurlar. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.
(2) Birinci fıkrada öngörülen bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.
(3) Hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Sözleşmenin geçersizliği, bu Kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz.” kuralları bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” başlıklı 48/A maddesinde, “(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, [bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi]; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.
(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması hâlinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar.
(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.
(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge (Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur.” kuralı yer almıştır.
Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin "Şirketler Topluluğu" başlıklı 5. Bölümünde yer alan "Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri ile pay ve oy oranlarının hesaplanması" başlıklı 107. maddesinde, "(1) Bir teşebbüs veya bir ticaret şirketi; bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmibeşini, otuzüçünü, ellisini, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs veya ticaret şirketi, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. (2) Birinci fıkra uyarınca bildirim yükümlülüğü, ancak payları iktisap eden veya elden çıkaran teşebbüs ya da ticaret şirketinin bir şirketler topluluğuna dahil olması hâlinde doğar. (3) Dolaylı iştiraklerin bildiriminin söz konusu olması durumunda, dolaylı yoldan eşikleri aşan veya eşiklerin altına düşen tüm teşebbüs veya ticaret şirketleri için bildirim, bunlardan herhangi biri tarafından tümü için yapılabilir. (4) Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunur. (5) Bildirimler, bildirime konu işlemin tamamlanmasını müteakip on gün içinde yazılı şekilde yapılır. Bildirimleri alan sermaye şirketleri, kayıtlı bulundukları müdürlüğe bu bildirimleri, bildirimin alındığı tarihten itibaren on gün içinde tescil ve ilan ettirir. (6) Beşinci fıkrada öngörülen tescil ve ilan yükümlülüğü için öngörülen sürede ilgili müdürlüğe başvuru yapılmadığı takdirde, ilgili paylara ait oy hakkı dahil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.(...)" kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22/A.3. numaralı “Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” maddesinde, “22/A.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;
a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,
b) Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,
c) Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması,
ç) Uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan ilgili standart form kullanılarak bu durumun tevsik edilmesi gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kurallarından, ihalelerde pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde hakim ortak tarafından yurt dışında gerçekleştirilen işler için elde edilen bağlı şirkete ait iş bitirme niteliğindeki belgelerin kullanılabileceği, ancak bunun için hakim ortaklık durumuna dair hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak kurulu ve tescil edilmiş olduğu, hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmadığı, bu ilişki kapsamında bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapıldığını gösteren standart formun teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda dosya incelendiğinde, davacı şirketin 06/05/2019 tarihinde yurt dışında kurulu olan yabancı bir şirketin paylarının %100'lük kısmını elde etmek suretiyle şirketler topluluğu içerisinde pay çoğunluğuna dayalı hakim ortak konumuna geldiği, dava konusu ihale kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere yurt dışında gerçekleştirilen yapım işinde elde edilen bağlı şirketine ait iş deneyim belgesini beyan edildiği, hâkim ortak-bağlı ortak ilişkisini tevsik etmek üzere meslek mensubu onaylı ortaklık durumunu gösterir KİK Standart Formu (KİK.031.1/Y) esas alınarak düzenlenmiş 06/04/2021 tarihli ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, davalı idarece yapılan inceleme sonucunda davacının hakim ortaklık ilişkisi içerisinde bağlı şirketin %100'lük payını edindiğine dair tescilin Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmediği, dolayısıyla gerek Türk Ticaret Kanunu’nda gerekse ihale mevzuatında yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerinin yerine getirilmediği ve ortaklık tespit belgesinde ilgili bölümlerin boş bırakılması nedeniyle standart forma (KİK.031.1/Y) uygun belge sunulmadığından isteklinin teklifinin bu gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde iş deneyim belgesi kullanılan bağlı ortağın merkezinin yurt dışında olması durumunda Türkiye'de bulunan hâkim ortağın bu şirketin %100'lük payını edindiğinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmemesinden kaynaklandığı anlaşıldığından, bu tarz bir tescilin yapılıp yapılamayacağı ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilip edilemeyeceği, böyle bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, yükümlülük yoksa bile ihtiyarî bir tescil ve ilan imkânı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Davacı tarafından dava dosyasına sunulan ve aynı konuda davacı hakkında yapılan inceleme sonucunda tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurul kararı kapsamında davalı idarece konunun açıklığa kavuşturulması için … tarih ve …, … sayılı yazılar ile Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü'ne ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı'na, '' … Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş bir şirketin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde yurtdışında ilgili ülke mevzuatına göre kurulmuş yabancı bir şirkete ait payları edinmesi hâlinde, bu durumu tevsik eden bilgilerin, Türkiye’de ticaret siciline tescil ve ilanının mümkün olup olmadığı, bu bağlamda, Türk hukuku açısından pay edinimi yoluyla şirketler topluluğu ilişkisinin kurulmasında bildirim yükümlülüğünün hakim şirkete mi yoksa bağlı şirkete mi ait olacağı, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde, aktarılan durumun Türkiye’de ticaret siciline tescil ve ilanının mümkün olmadığının tarafınızca değerlendirilmesi hâlinde, şirketler topluluğu ilişkisinin anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde kurulup kurulmadığının ne şekilde tevsik edilmesinin uygun olacağı'' hususunda görüş sorulduğu, cevaben gönderilen Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısında '' … 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ülkemizde faaliyet gösteren bir ticaret şirketinin, yurtdışında faaliyet gösteren bir şirketin paylarına sahip olması durumunun ticaret siciline tescil ve ilanı düzenlemesinin bulunmamakta olduğu, Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin "Şirketler Topluluğu" başlıklı Beşinci Bölümünün "Hâkimiyet sözleşmesi ve tescil" başlıklı 106. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Bu sözleşme nedeniyle talimat verme yetkisini haiz olan tarafın yerleşim yerinin veya merkezinin yurtdışında bulunması ve sözleşmenin yurtdışında düzenlenmiş olması veya yabancı hukuka tabi olması durumunda da, sözleşmenin talimat alan ortaklığın merkezinin bulunduğu müdürlükte tescili gerekir." hükmü ile hâkim şirketin yurtdışında bulunması durumunda ülkemizde yerleşik yavru şirketin sözleşmesel olan bu duruma tescil yükümlülüğü getirilmiş olduğu, ayrıca, pay edinimine ilişkin tevsik edici belgelerin payın devralındığı ülke mevzuatı çerçevesinde Kurumunuza sunulması gerektiği'' ifade edilmiş; yine cevaben gönderilen Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısında da,'' …Somut olayda, payları iktisap eden davacı şirketin merkezinin ülkemizde, payları iktisap edilen …Limited Şirketi'nin ise yabancı ülkede kayıtlı olduğunun anlaşıldığı, anılan mevzuat hükümlerinde, 198. madde çerçevesinde yerine getirilmesi gereken tescil ve ilanın payları iktisap eden şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, bahse konu iktisabın davacı şirketin kayıtlı bulunduğu Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından tescil edilmesinin uygun olmayacağı, davacının … Limited Şirketi nezdindeki pay sahipliği durumunun ise ilgili ülke mevzuatı çerçevesinde yerine getirilen işlemlere ilişkin bilgi ve belgelerin Kurumunuza sunulması suretiyle tevsik edilebileceğinin değerlendirilmektedir.'' şeklinde görüş bildirilmiştir.
Yine Kurul tarafından, hakim şirketin yurt içinde, yavru şirketin de yurt dışında kaim olduğu durumlarda bir takım ilan ve tescil örneklerine rastlanıldığından bahisle ihtiyarî olarak tescil ve ilan yapılabilmesinin önünde yasal bir engel bulunup bulunmadığı hususuyla ilgili olarak anılan Kurumlardan ek gerekçeli görüş istenildiği, bu kapsamda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı’nın 16/12/2021 tarih ve 11306 sayılı cevap yazısında, '' 1. 6102 sayılı Kanun'un 195. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki 'Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye'de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.' hükmünün tereddüte yer bırakmayacak kadar açık olduğu, hükmün yerleşim yeri bağlamında hâkim ve bağlı şirketler açısından şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanması bakımından bir ayrımın gözetmediği, 2. 6102 sayılı Kanun'un "Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri" başlıklı 198. maddesinin birinci fıkrasında, " … teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir..." hükmü ve son cümlesinde de, "Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur." hükümlerinin yer aldığı, bu yönüyle kanun koyucu, düzenleme ile (1) bildirim, (2) tescil ve ilan olmak üzere iki yükümlülüğü hükme bağladığı, maddenin genel gerekçesinde, "Bildirim yükümlülükleri, katılma ilişkilerinin, özellikle karşılıklı katılmaların açıklanması, bu yolla kamunun aydınlatılması, sermaye piyasasında şeffaflığın sağlanması ve sorumluluk hükümlerinin uygulanması yönünden ağırlık kazanır." açıklamaları ile birinci fıkranın gerekçesinde 'Bildirim adresleri katılınan şirket, SPK, BDDK, RK ve Hazine gibi özel kurumlar ve hükûmet kuruluşlarıdır. Bildirimi alan kurum ve kuruluş, kendi kanununa göre işlem yapar.' açıklamalarına yer verildiği, bu açıklamalar ışığında teşebbüsün (hâkim şirketin) bildirim yükümlülüğünün (bağlı) sermaye şirketi ve TTK ile diğer kanunlarda gösterilen kurum ve kuruluşlara karşı bulunduğu, 3. 6102 sayılı Kanun'un 24. maddesinin ikinci fıkrasında, "Ticaret sicili, Bakanlığın gözetim ve denetiminde ticaret sicili müdürlükleri ve şubeleri tarafından tutulur." hükmünün yer aldığı, bilindiği üzere, Türk Ticaret Kanunu'nda tescile tabi hususların tadadi olarak sayıldığı, bu kapsamda kural olarak Türk Ticaret Kanunu'nda tescile tabi olduğu hüküm altına alınmış vakaların tescil edildiği, nitekim ticaret sicili müdürünün anılan Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası gereğince tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlü olduğu, bu yönüyle Türk Ticaret Kanunu'nun 29. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yapılacak isteme ilişkin ihtiyari tescil yapılmasının mümkün olmayacağı'' şeklinde; Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve …sayılı yazısında da, ''Bilindiği üzere, 6102 sayılı Kanun’un 195. maddesinin birinci fıkrasında; ' … b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir.' hükmüne yer verildiği, hakimiyet sözleşmesinin ise Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 106. maddesinin birinci fıkrasında, 'Hâkimiyet sözleşmesi, aralarında doğrudan veya dolaylı iştirak ilişkisi bulunmayan, bulunsa bile bu ilişkiden bağımsız ve soyutlanmış bir şekilde taraflardan birinin, sermaye şirketi olan diğerinin yönetim organına hiçbir şarta bağlı olmadan talimat verme yetkisini içeren sözleşmedir.' şeklinde tanımlandığı, anılan maddenin ikinci fıkrası gereğince, hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bağlı şirketin genel kurulunca onaylanması ve sicile tescil ettirilmesinin şart olduğu, daha önceki yazınızla görüş talep edilen konu ve somut örnek hakkında, söz konusu ilişkinin dayanağını teşkil eden 6102 sayılı Kanun'un pay iktisabına dayanan şirketler topluluğu hükümleri nazarında değerlendirme yapılarak ilgili yazıyla gerekli açıklamalarda bulunulduğu, görüş isteme yazınızda belirtilen örneklerin ise taraflar arasında imzalanmış bir hakimiyet sözleşmesi çerçevesinde oluşan şirketler topluluğu ilişkisi olduğu görülmüş olup, konunun yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ele alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.'' şeklinde görüş verilmiştir.
Aktarılan görüş yazıları ve somut uyuşmazlık birlikte değerlendirildiğinde, 6102 sayılı Kanun’un 195. maddesi gereğince, pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde hakim ortağın ülkemizde, payları iktisap edilen bağlı ortağın yabancı bir ülkede kayıtlı olması durumunda, anılan Kanun'un 198. maddesinde belirtilen tescil ve ilanın payları iktisap eden şirketin yani ülkemizde kaim olan hakim ortağın kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde yapılacağına ilişkin yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, hakim ortağın belli oranlardaki pay iktisaplarını ilgili kurumlara ve paylarını devraldığı bağlı şirkete bildirmekle yükümlü olduğu, pay sahipliği durumunun tescil ve ilanının payları iktisap edilen bağlı şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde yapılacağı, bağlı şirketin yurt dışında olması durumunda ise açık bir mevzuat düzenlemesi olmamakla birlikte, aktarılan kurum görüşlerinde, ilgili ülke mevzuatı çerçevesinde yapılan işlemlere dair bilgi ve belgelerin sunulması suretiyle pay sahipliğinin tevsik edilebileceğinin belirtildiği, ayrıca bu konuda ihtiyari olarak bir tescil ve ilan yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ilgili idarelerce, ülkemizde yerleşik olan davacı şirketin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde yurt dışında kaim yavru şirketin paylarını iktisap etmesiyle meydana gelen hakim ortaklık durumunun ülkemizde tescil ve ilân edilmesini öngören bir düzenlemenin ve ihtiyari tescil imkânının bulunmadığının belirtilmesi, hatta bu işlemleri yapmakla yetkili olan idarece söz konusu durumun tescil ve ilan edilemeyeceğinin ifade edilmiş olması karşısında, davacının ilgili kurumlar nezdinde de yerine getirmesine imkân tanınmayan tescil ve ilan işlemini yapmakla yükümlü olmadığı ve bu tarz bir işleme zorlanamayacağı, tescil ve ilanın yapılmamış olunmasından sorumlu tutulmasının beklenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketin hakim ortaklık durumunu Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan ve tescil ettirmeyerek Türk Ticaret Kanunu’nda ve ihale mevzuatında yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına yönelik olarak tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, her ne kadar davalı idarece temyize cevap dilekçesi ve ekinde, hakim ortağın ülkemizde bağlı şirketin ise yurt dışında olduğu durumlarda hakimiyet ilişkisinin tescil edilebileceği ve bu konuda örnek tescil ve ilanların olduğu belirtilerek örnek Ticaret Sicili Gazetelerine yer verilmişse de, 6102 sayılı Kanun'un 198. maddesinin 3. fıkrasında, hakimiyet sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescil ve ilanı düzenlendiğinden, ortada bir hakimiyet sözleşmesinin bulunması hâlinde zaten tescilin gerekli ve zorunlu olduğu, verilen örneklerin de taraflar arasında hakimiyet sözleşmesinin bulunduğu durumlara ilişkin olduğu, olayda ise taraflar arasında yapılmış bir hakimiyet sözleşmesi bulunmadığından verilen örneklerin somut olaya emsal teşkil etmeyeceği görüldüğünden, idarenin bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.