Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/5095 E. , 2022/351 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5095
Karar No:2022/351
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … Otomotiv İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
2- …İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü'nce 26/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Narince - Gerger İl Yolu Km:0+000-33+800 ve Gerger -Taraksu İl Yolu (Gerger Çevre Yolu) Km:0+000-3+500 Arası Kesimde Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev ve aynı zamanda süre yönünden reddine dair 30/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1316 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı, şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunda, müdahil … Enerji ve Ticaret A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklamalarının ve anılan şirketçe iş deneyimini tevsit etmek amacıyla sunulan iş yönetme belgesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verildiği;
Dava konusu işlemin, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; aynı ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararında, … İnş. Ener. ve Tic. A.Ş. tarafından açıklama istenilen “Çam kerestesi 2. sınıf” analiz girdisi için 15/12/2020 tarihinde …Demir Yapı Malz. Tic. A.Ş.'den fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat teklifi üzerinde “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yer aldığı, söz konusu fiyat teklifinde ilgili şirketin kaşesi (ve imzası), ilgili meslek mensubunun (SMMM) imzası ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı, ayrıca ilgili meslek mensubunun iletişim bilgilerine yer verildiği, bahsi geçen fiyat teklifinin dayanağı olarak … tarihli ve … sayılı Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, söz konusu satış tutarı tespit tutanağının 2020/3 geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlendiği, bahsi geçen tutanakta ağırlıklı ortalama birim satış tutarı ile toplam satış miktarına yer verildiği ve tutanaktaki fatura bilgileri tablosu bölümünde yer verilen iki faturanın 29/09/2020 tarihli olduğu, anılan tutanağın ekinde mükellefe ait imza sirküleri, Oda Kayıt Sicil Sureti ve Ticaret Sicili Gazeteleri nüshaları, ilgili meslek mensubuna ait faaliyet belgesi ile TÜRMOB sözleşmesinin sunulduğunun görüldüğü,
açıklama istenilen “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” ve “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø14-32 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” analiz girdileri için 15/12/2020 tarihinde …İnş. Beton Maden. San. ve Tic. A.Ş.'den fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat teklifi üzerinde “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yer aldığı, söz konusu fiyat teklifinde ilgili şirketin kaşesi (ve imzası), ilgili meslek mensubunun (SMMM) imzası ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı, ayrıca ilgili meslek mensubunun iletişim bilgilerine yer verildiği, bahsi geçen fiyat teklifinin dayanağı olarak … tarihli ve … sayılı Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, söz konusu satış tutarı tespit tutanağının 2020/3 geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlendiği, bahsi geçen tutanakta ağırlıklı ortalama birim satış tutarı ile toplam satış miktarına yer verildiği ve tutanaktaki fatura bilgileri tablosu bölümünde yer verilen üç adet faturanın 26/09/2020 tarihli, bir adet faturanın 28/09/2020 tarihli olduğu, anılan tutanağın ekinde mükellefe ait imza sirküleri, Oda Kayıt Sicil Sureti ve Ticaret Sicili Gazeteleri nüshaları, ilgili meslek mensubuna ait faaliyet belgesi, imza beyannamesi ile TÜRMOB sözleşmesinin sunulduğunun görüldüğü, anılan istekli tarafından fiyat tekliflerinin dayanağı olan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarının açıklama kapsamında sunulduğu, fiyat tekliflerinin üzerinde bulunan ibarede yer alan tarih ve sayı ile Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarının tarih ve sayısının birbiriyle uyumlu olduğu, fiyat tekliflerinde yer alan birim fiyatların Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarında bulunan ağırlıklı ortalama birim satış tutarlarının %80’inin altında olmadığı, Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarının ekinde mükelleflere ait imza sirküleri ve meslek mensuplarına ait faaliyet belgelerinin sunulduğu, anılan istekli tarafından açıklama kapsamında faaliyet belgelerinin asıllarının sunulduğu, sunulan fiyat tekliflerinde ve fiyat tekliflerinin dayanağı olan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarında mükellefin kaşe ve imzasının yer aldığı, tutanakların ekinde sunulan imza sirkülerinde yer alan imzalar ile fiyat teklifleri ve tutanaklarda yer alan imzaların birbiriyle uyumlu olduğu, açıklama kapsamında sunulan fiyat tekliflerinde ve fiyat tekliflerinin dayanağı olan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarında ilgili meslek mensubunun imzası ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı, ayrıca ilgili meslek mensubunun iletişim bilgilerine yer verildiği, fiyat teklifleri üzerine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde belirtilen ibarenin yazıldığı, Anılan istekli tarafından fiyat tekliflerinin dayanağı olan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarında ağırlıklı ortalama birim satış tutarı hesabında dikkate alınan fatura bilgilerine yer verildiği ve fatura bilgileri tablolarındaki miktar ve fatura tutarı toplamının fiyat teklifi alınan malzemenin ağırlıklı ortalama birim satış tutarı hesabında kullanılan toplam satış miktarı ve toplam satış tutarlarıyla uyumlu olduğu, Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlendiği, tutanaklarda bulunan fatura bilgileri tablosundaki fatura tarihlerinin tutanakların düzenlendiği geçici vergi beyanname dönemleri içerisinde yer aldığı, fiyat teklifini veren tüzel kişiler tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen teklife konu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığı ve fiyat tekliflerini hazırlayan şirketlerin teklife konu alanda faaliyet gösterdiklerinin tespit edildiği, başvuru sahibinin “…tutanaklarda yer alan 'Fatura Bilgileri Tablosu'nda tutanakların hazırlanmış olduğu geçici vergi beyanname döneminde kesilen tüm faturaların beyan edilmediği, tutanaklarda yer alan ortalama fiyatların gerçeği yansıtmadığı, tutanakların 'Fatura Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen fatura bilgileriyle fiyat teklifi alınan şirketin yevmiye defter kayıtlarındaki faturaların birbirleriyle uyumsuz olduğu, 'Fatura Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen miktarların gerçekte kesilen faturalardaki miktarlardan daha fazla gösterildiği…”ne yönelik iddialarını doğrulayacak nitelikte herhangi bir verinin dosya içerisinde bulunmadığı, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı, düzenlenen belgelerdeki bilgilerin doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu, başvuru sahibi tarafından başvuru kapsamında söz konusu iddialarını destekleyici somut herhangi bir bilgi, belgeye yer verilmediğinden ayrıca bir araştırma yapılarak ilave bilgi ve belge istenilmesine gerek olmadığı; … tarih ve … sayılı Kurul kararında, … İnş. Ener. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan belgelerde A/V grubu kapsamında gerçekleştirilen işlerin bulunduğu ve bahse konu iş deneyim belgesine konu işin idarece sınıflandırılarak ayrıştırılan kısmının benzer iş tanımına uygun olduğu ve belge tutarının asgari iş deneyim tutarını sağladığı, www.ticaretsicili.gov.tr adresinden anılan belgede yer verilen ticaret sicili gazetesi sorgulanmış olup bahse konu gazetede yer alan bilgilerin sunulan belgede yer alan bilgileri teyit ettiği; … tarih ve … sayılı Kurul kararında ise, … İnş. Ener. ve Tic. A.Ş. tarafından “10.160.1003” poz numaralı “Amonyum nitrat, fuel-oil karışımı” ve ... analiz girdileri için 2020 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları kullanılarak açıklama yapıldığı, söz konusu analiz girdileri için öngörülen fiyatların 2020 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının altında belirlenmediği, aşırı düşük teklif sorgulama yazısının ekinde verilen iş kalemlerinin açıklanması amacıyla oluşturulan analizlerde yer alan analiz girdileri için …İnş. Ener. ve Tic. A.Ş. tarafından öngörülen miktarların idarece verilen analiz formatındaki miktarlar ile uyumlu olduğu, aynı cins ve özellikteki analiz girdileri için farklı iş kalemlerinde aynı birim fiyatların kullanıldığı ve açıklama kapsamında sunulan analizlerin, idarenin analizleriyle aynı olduğu, analizlerdeki poz numaralarının değiştirilmediğinin tespit edildiği; uyuşmazlıkta, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının, anılan Kurul kararlarında incelendiği ve karara bağlandığı, bu durumda, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen nihai kararlara karşı itirazın, ancak dava açılması suretiyle mümkün olduğu, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmadığından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının görev yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu işlemin, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; ihale sürecinde yeni bir hukuki durum meydana getiren, ihale sürecinde etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukuki bir engel bulunmadığı, 26/05/2021 tarihli kesinleşen ihale kararına da tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, bu itibarla, ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı 26/05/2021 tarihli kesinleşen ihale kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığına tebliği üzerine, iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun, söz konusu iddiaların süresinde olmadığından bahisle reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı, ancak dava konusu işlemin, davacıların iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamakta ise de süre hususunun aşılması durumunda dâhi, söz konusu iddiaların anılan Kurul kararlarında incelenerek karara bağlandığı dikkate alındığında dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ikinci ihale komisyonu kararıyla yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığı ve bu nedenle şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvuru sürelerinin canlandığı, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde daha önce ileri sürülmeyen yeni ve somut iddialarda bulunulduğu, Kurul tarafından iddialarının incelenmediği, Mahkemenin atıf yaptığı Kurul kararlarındaki iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda bulunan şirketler yönünden incelendiği, kararın Danıştay içtihatlarına aykırı olduğu, kararın hüküm fıkrası ile gerekçesi arasında çelişki bulunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacıların iddialarının Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, davacıların iddialarının Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, ikinci ihale komisyonu kararının sona eren süreyi canlandırmayacağı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalede 24/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacıların teklifinin üçüncü sırada yer aldığı, bunun üzerine davacılar tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucu Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karar üzerine 26/05/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınarak davacıların teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu karara karşı davacılar tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri hususları ilk ihale komisyonu kararıyla farkına vardıklarının kabul edilmesi ve bu tarihten itibaren on günlük şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir.
Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararı alınması üzerine, yeni ihale komisyonu kararı ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi hâlinde yeni ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 26/05/2021 tarihli ihale komisyonu kararının, yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının yani davacıların ilk ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmamışken, yeni ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının, ilk ihale komisyonu kararında üçüncü sırada iken, ikinci ihale komisyonu kararı ile "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi" konumuna geldiği anlaşılmakta olup, ikinci ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamış sadece iş ortaklığının sıralaması değişmiştir. Yani davacıların oluşturduğu iş ortaklığının şikâyette ileri sürdükleri iddialar yönünden ilk ihale komisyonu kararı sonrasında da şikâyette bulunma imkânları varken sübjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurmayıp, ikinci ihale komisyonu kararı üzerine şikâyet başvurusunda bulunmuşlardır.
Bu nedenlerle, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin uygun olup olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, 24/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla Temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu Kurul kararının görev yönünden reddine ilişkin kısmının onanmasına dair karara katılmakla birlikte; dava konusu Kurul kararının süre yönünden reddine ilişkin yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile, karara bu kısım yönünden katılmıyorum.