T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/5110
Karar No : 2023/3825
DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)” konulu, 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 24. maddesi ile yatırım gücü bulunmayan yeni nesil işletmecilerin, kaynakların etkin ve verimli kullanımını temelinde, tüketiciye makul bir fiyatla mümkün olan en iyi seviyede elektronik haberleşme hizmeti sunulabilmesini teminen “tesis paylaşımı sürecinin” uygulanmasını öngördüğü, ancak, bu maddede belirtilen “öncelik” ifadesinin bir “zorunluluk” olarak anlaşılamayacağı, tesis paylaşımı uygulamasının Kanun'un 1. maddesinde belirtilen amaçlar ve 4. maddesindeki ilkeler doğrultusunda ele alınarak, bu kapsamda Rekabet Kurulu'nun 11/04/2019 tarih ve 19-15/214-94 sayılı kararının dikkate alınması gerektiği, "Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları” analizi nihai dokümanının 109. sayfasında belirtildiği üzere yükümlü işletmeci açısından "yardımcı hizmet" olarak görülen bir sürecin yeni nesil işletmeciler açısından zorunlu bir yol olarak görülmesinin işin doğasına aykırı düşeceği, elektronik haberleşme sektöründe temel sorunlardan birisinin yerleşik, genellikle de etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin, mevcut pozisyonlarını korumak amacıyla yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınmaları, rekabeti engelleyici hâl ve tutumlar sergilemeleri olduğu, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı için kilit önemde olan hususun altyapı tesis etmekte olan işletmecilerin sahip oldukları altyapı/şebeke bilgilerini doğru bir şekilde ortaya koymaları olduğu, Elektronik Haberleşme Altyapısı ve Bilgi Sistemi'nin (EHABS) kuruluşunun üzerinden iki yıla yakın süre geçmiş olmasına rağmen, özellikle yerleşik işletmeci Türk Telekom’un altyapı bilgilerinin çoğunun güncel bir şekilde sisteme kaydedilmediği, yükümlü işletmeci Türk Telekom'un süresinde cevap vermemesi, herhangi bir cevap vermesinin uzun zaman alması gibi olumsuz bir tutumunun varlığı da gözetildiğinde, müşteri/abonesine karşı belirli sürede hizmeti sunma yükümlülüğü olan başvurucu işletmecinin bu Kurul kararından bir yarar elde etmesinin imkânsız göründüğü, dava konusu Kurul kararırın 2. fıkrasında ise, yükümlü işletmeciye, yasal düzenlemelerde olmayan bir yetkinin verildiğinin görüldüğü, mevzuat gereği sadece başlangıç aşamaşında, yani ilk başvuru üzerine isteği red gerekçesi olabilecek “ilave çalışma yapılması” tezinin bütün sürece yayıldığı ve herhangi bir aşamada ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvurucu işletmeciye bildirilebileceği, her koşulda yerleşik/yükümlü işletmecinin lehine olan düzenlemenin mevzuat ile tanınan yetkinin aşımı anlamına geldiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Mevzuatta yer alan geçiş hakkından önce yapılması gereken “tesis paylaşımı zorunluluğu” da ihmâl edilmeden, son kullanıcıların lokasyonuna 400 metreye kadar gelmiş olan altyapıdan daha hızlı bir şekilde fayda sağlayabilmelerini teminen işletmecilere bir seçenek sunabilmesi için dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, bu kapsamda, işletmecilere tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya yer etüdünün yapılabilmesi için ilave çalışma yapılmasının gerektiği veya yer etüdü sonucunda tesis paylaşım yapılabilmesi için ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvuru sahibi işletmeciye bildirilmesi durumlarında başvuru sahibi işletmecinin geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanıyacak bir karar alındığı, yapılan düzenleme ile hem altyapı kurulmak istenen güzergahlarda, var olan altyapıda bir problem olmadığı durumlarda tesis paylaşımı yapılması önceliği devam ettirilerek mükerrer yatırımların önüne geçilmesinin sağlanabilmesi hem de altyapının tesis paylaşımına uygun olmadığı yerlerde süre kaybı yaşanmadan yeni bir fiber altyapının kurulmasının önünün açılmasının hedeflendiği, belirli koşulların oluştuğu durumlarda, işletmecilere tesis paylaşımı süreci ile geçiş hakkı süreçleri arasında bir tercih yapma hakkı tanındığı, işletmecilere ilave herhangi bir yükümlülük, şart veya koşul getirilmediği, dava konusu Kurul kararının iptal edilmesi durumunda, tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya yer etüdünün yapılabilmesi için ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin veya yer etüdü sonucunda tesis paylaşımı yapılabilmesi için ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvuru sahibi işletmeciye bildirilmesi durumlarında başvuru sahibi işletmecinin geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanıyacak bir düzenleme kalmayacağı, işletmeciler tesis paylaşımı başvurularının sonuçlandırılmasını son aşamaya kadar beklemek durumunda kalacağı, akabinde şartları sağlıyorlarsa geçiş hakkı için Bakanlığa başvuru yapılacağı, geçiş hakkına başvurmadan önce tesis paylaşımı yolunun denenmesi 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluk olduğundan, söz konusu Kurul kararının iptalinin tesis paylaşımı yolunu bir zorunluluk olmaktan çıkarmaktan ziyade işletmecilere tesis paylaşımı başvuruları kabul edilene ya da reddedilene dek bekleme zorunluluğu olarak yansıyacağı, dolayısıyla davacı derneğin bakılan davada temsil ettiği işletmecilerin tamamen lehine olan işbu Kurul kararının iptalinde davacı derneğin üyesi olan işletmecilerin hukuki menfaatinin bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)" konulu, 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde; ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında; f) Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması, i) Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması ilkeleri sayılmıştır. Kanunun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde; Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, "Tesis Paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği başlıklı 24. maddesinde; "(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ve yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim paylaşımına öncelik verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Erişim ve Anabağlantı Yönetmeliği'nin 11. maddesinde; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, Kurumun referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebileceği, işletmecilerin bu değişiklikleri verilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, aksi halde Kurumun bu değişiklikleri re'sen yapabileceği, Yönetmeliğin "Tesis Paylaşımı" başlıklı 15. maddesinde de: İşletmecilerin tesislerini, kamuya veya üçüncü şahıslara ait arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği hallerde Kurumun, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek işletmeye, söz konusu tesisleri paylaşma yükümlülüğü getirebileceği, Kurumun bu maddenin uygulama esaslarını yapacağı düzelemelerle belirleyeceği, kurala bağlanmıştır.
655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak çıkarılan, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecini Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "İlkeler" başlıklı 5. Maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; geçiş hakkı uygulamasında, tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, gözönünde tutulması gereken ilkeler arasında sayılmış, 6. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde, tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı bulunması halinde tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanacağı, tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda, işletmecilerin geçiş hakkı kullanımının onayı için Bakanlığa başvuracağı, "Kapasite Planlaması" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; İşletmecinin, geçiş hakkı talep edilen güzergâh üzerinde altyapı tesisinin kapasite planlamasını yaparken Bakanlığın strateji ve politikalarını da göz önünde bulunduracağı, Bakanlık tarafından aksi belirtilmediği sürece, işletmecinin, en az kendi ihtiyacını karşılayan altyapı kadar bir altyapıyı diğer işletmeciler için de kurmak zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.
"Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar"ın "Genel Hükümler” başlıklı 8. maddesinde; 1) İşletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 m ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı, bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak. tesis paylaşımının mümkün olması durumunda tesis paylaşımına öncelik verileceği, (2) Birinci fıkradaki durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla GHS'ye başvuruda bulunacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in "Tesis Paylaşımı Yükümlülüğü" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında: Tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak, teknik imkansızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkanının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından objektif kriterlerle kanıtlanması halinde Kurumun, söz konusu talebe özgü tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabileceği düzenlenmiştir.
27/09/2021 günlü ve 2021/DK-ETD/303 sayılı dava konusu Kurul Kararı ile;
1) Sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla,
a. Tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya
b. Tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılması gerektiğinin başvuran işletmeciye bildirilmesi durumlarında, tesis paylaşımına başvuran işletmecilerin talebi halinde tesis paylaşım süreci ilerletilmeden veya sürecin bitmesi beklenmeden ilgili geçiş hakkı mevzuatı kapsamında işlem tesis edebilmesi,
2) İşbu Kurul Kararı'nın;
a. Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS)'nde ihtiyaca binaen yapılacak sistemsel geliştirmeler/değişiklikler göz önünde bulundurularak; 01.11.2021 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi,..." hususlarına karar verilmiştir.
Davacı tarafından, Kanun koyucunun, yatırım gücü bulunmayan yeni nesil işletmecilerin, kaynakların etkin ve verimli kullanımı amacıyla, tüketiciye makul bir fiyatla mümkün olan en iyi seviyede elektronik haberleşme hizmeti sunulabilmesini teminen "tesis paylaşımı sürecinin” uygulanmasını öngördüğü, ancak, maddede geçen "öncelik” ibaresinin bir "zorunluluk” ifade etmediği, bu maddeye dayanılarak işletmecilerin her tür altyapı için yerleşik işletmeciye başvurmasını zorunlu kılan bir sürecin işletilemeyeceği, tesis paylaşımı uygulamasının, Kanun'un 1. maddesinde belirtilen amaçlar ve 4. maddesinde yer verilen ilkeler doğrultusunda değerlendirilmesinin gerektiği, elektronik haberleşme sektöründe temel sorunlardan birisinin, yerleşik, genellikle de etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin, mevcut pozisyonlarını korumak amacıyla yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınmaları, rekabeti engelleyici hal ve tutumlar sergilemeleri olduğu, yerleşik işletmecinin, ortak yerleşim ve tesis paylaşımına izin vermemek veya aynı sonucu doğuracak şekilde makul olmayan süre ve şartlar ileri sürmek ve tesis paylaşımı sürecinde alternatif işletmecilerin kendi altyapılarını kurma süreçlerini engelleyici bir tutum sergilemek yoluyla Kanun'un 1. maddesine tutum sergiledikleri, ayrıca, EHABS sisteminin kuruluşunun üzerinden iki yıla yakın bir süre geçmiş olmasına rağmen, özellikle yerleşik İşletmeci olan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin altyapı bilgilerinin çoğunu, güncel bir şekilde sisteme kaydetmemiş olduğu, yıllardan bu yana devam eden ve düzenleme ve kararlara rağmen aşılamayan bu sorunun çözülebilmesi için harekete geçen davalı Kurumun, Kanun'un 1. maddesinde yer alan "etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi" amaçları doğrultusunda, özellikle de yeni yatırımların teşviki amacıyla, tesis paylaşımı sürecine mahkum etmeden, dileyen işletmecinin kendi şebekesini kurabilmesinin önünü açacak düzenlemeler yapması gerekirken, neredeyse hiçbir iyileştirme içermeyen dava konusu kararı tesis etmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Ülkemizde elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin yeni altyapı kurabilmeleri; tesis paylaşımı ve geçiş hakkı düzenlemeleri kapsamında mümkün olabilmektedir.
Geçiş hakkı sağlayıcısı ile işletmecilerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri ve geçiş hakkına ilişkin hususlar, Elektronik Haberleşme Kanunu, Geciş Hakkı Yönetmeliği ve diğer ikincil düzenlemelerde yer almaktadır. Geçiş hakkı AB Direktiflerinde de yer almaktadır. 2009 tarihli Direktif uyarınca geçiş hakkı konusu, elektronik haberleşme hizmetleri bakımından zaruri olup, Direktifte, yetkili otoritelerin, bu konuya ilişkin düzenlemeleri ve uygulamaları karmaşıklıktan ari ve gecikmeksizin uygulamaları gerektiği ifade edilmektedir. Geçiş hakkı sağlayıcısının yükümlülükleri; geçiş hakkı taleplerini kabul etmek, hizmetin kesintisiz ve güvenli bir şekilde yürütülebilmesi için gerekli önlemleri almak iken, işletmecilerin yükümlülükleri ise, geciş hakkı bedelini ödemek, taşınmaza verilen zararları tazmin etmek, bilgi vermek ve kapasite planlaması yapmaktır.
Geçiş hakkı uygulamasında ve geçiş hakkı sözleşmelerinin yorumunda gözönünde bulundurulacak olan ilkeler; rekabet ortamının sağlanması, kaynakların etkin ve verimli kullanımı, taraflar arasında anlaşma özgürlüğünün asıl olması, geçiş hakkı taleplerinin teknik açıdan mümkün ve ekonomik açıdan makul olması ve tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesidir.
Öte yandan, geçiş hakkı uygulaması, adil, etkin ve çevrenin korunması ilkeleri çerçevesinde gerçekleştirilmelidir. Geçiş hakkı söz konusu olduğunda çevre korumacılığı ön plana alınmalıdır. Geçiş Hakkı Yönetmeliği uyarınca, geciş hakkı uygulamasında çevrenin, tarihi eserlerin ve kültürel varlıklar ile tabiat varlıklarının korunması esastır. Elektronik haberleşmeye ilişkin ana ilkeler arasında, elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde çevrenin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması gerekmektedir. Çevrenin Korunması İlkesi, hem Çerçeve Direktifte, hem de 2009 Değişiklik Direktifinde vurgulanmıştır.
5809 Sayılı Kanun'un "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimini önceliği" başlıklı 24. maddesinde; "Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan maddeye göre, geçiş hakkı kapsamında kullanılacak taşınmaz üzerinde BTK tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşım yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunmakta ise, tesis paylaşımına öncelik verilecektir. Ortak yerleşim, Kurum tarafından ortak yerleşim yükümlüsü olarak tespit edilen işletmeciler ile fiziksel, sanal veya uzaktan ortak yerleşimi ifade ederken, tesis paylaşımı ise elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dahil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılması veya bu tesis ve cihazların paylaşılmasını ifade etmektedir. Tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesinden yararlanabilen işlemeciler de tesis paylaşımı yükümlüsüdür. Ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, AB Çerçeve Direktifi 12. madde de düzenlenmiştir. 12. madde uyarınca yetkili otoriteler tesis paylaşımını teşvik etmeli; çevreyi, kamu sağlığını, kamu güvenliğini veya çevre ve şehir planlamacılığının gerektirmesi durumunda ortak yerleşim ve tesis paylaşımını zorunlu kılacak düzenlemeler yapmalıdırlar. (Başak Bak. Telekomünükasyon Hukukunda Geçiş Hakları) Benzer bir düzenlemeye 5809 sayılı Kanunun 17. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan maddede, Kurumun, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek işletmeciye, söz konusu tesisleri veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin yükümlülükler getirebileceği düzenlenmiştir. 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinin gerekçesinde de; Herhangi bir taşınmaz üzerinde tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yükümlüsü bir işletmeciye ait altyapının bulunması halinde sonraki işletmecinin geçiş hakkı talebinde bulunmak yerine, öncelikli olarak yükümlü işletmeci ile tesis paylaşımına gitmesinin, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanımını sağlamasının yanı sıra, tam ve etkin rekabetin önündeki engelleri kaldıracağı, tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin, yeni işletmecilerin pazara giriş maliyetlerini azaltırken tek geçiş hakkı sahibi olan zorunlu işletmeciye de ek gelir sağlayacağı ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere geçiş hakkı uygulamasında gözönünde bulundurulması gereken ilkeler arasında olan; "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi" ilkesi, AB Direktiflerinde de yer almış, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinde de, çevre, kamu sağlığı, kamu güvenliği, çevre ve şehir planlaması hususları gözetilerek, bu doğrultuda düzenleme yapılmıştır.
Davacı tarafından, esasen işletmecilerin yerleşik işletmecinin altyapısından bağımsız bir şekilde hareket edebilme yeteneğine, tüketicilerin ise erişim açısından daha fazla seçeneğe kavuşabilme imkanına sahip olması bakımından; başka bir deyişle işletmecilerin teknik ve operasyonel olarak belirli şebeke bölümlerini (altyapı planlamasını ve omurga ve omurga üzerinden müşterilere sunulan erişim hizmetlerini) daha dinamik hale getirebilmek (müşterilerden gelen talepleri hızlıca karşılayabilmek) bakımından, kendi şebekesine sahip olmalarının gerektiği, bunun için tesis paylaşımının zorunluluk olmasına yönelik düzenlemelerin değiştirilmesinin, bu alanda sektörün önünün açılmasının ve bu durumun tesis paylaşımı yapacak işletmecilerin ticari kararına bırakılmasının gerektiği iddialarıyla bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca yeni bir altyapı tesis edilebilmesi için, altyapının tesis edileceği güzergahta ortak yerleşime ve tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması gerekmektedir. 5809 sayılı Kanunun 12. maddesinde, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, işletmecilere getirilebilecek yükümlülükler arasında sayılmış, 17. maddesinde de, geçiş hakkının sınırları belirlenerek tesis paylaşımına ilişkin temel prensipler ortaya konulmuştur.
"Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar"ın 6. maddesinin onuncu fıkrasına göre, i) İşletmecilerin kullanım onayı almak istedikleri güzergâhın geçtiği yerlerde, elektronik haberleşme altyapısı bulunan diğer işletmecilere yaptıkları tesis paylaşımı başvurusu üzerine, tesis paylaşımı talebinin karşılanamayacak olduğuna ilişkin yazılı bir cevap alınması, ii) Tesis paylaşımı başvurusunu müteakip tesis paylaşımı mevzuatı kapsamında belirlenen süre içerisinde, altyapı sahibi işletmeciden yer etüdü süresi ve ücretine dair yazılı bir cevap alınamaması, iii) Yer etüdü ücretinin ödenmesini müteakip tesis paylaşımı mevzuatı kapsamında belirlenen süre içerisinde tesis paylaşımı talebine ilişkin yer etüdü sonucunun başvuru sahibine bildirilmemesi durumunda Yönetmelik'in 6. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen, tesis paylaşımının mümkün olmadığının belgelenmesi şartı sağlanmış olmaktadır. Aynı düzenlemenin 8. maddesine göre ise, işletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 m ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhları için, mevzuata aykırı hareket etmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek yoktur. Bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılmaktadır. Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilecektir. Böyle bir durumda işletmeci, geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlık'a başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla ilgili GHS'ye başvuruda bulunabilmektedir.
Görüldüğü üzere, tesis paylaşımı düzenlemeleri kapsamında, işletmeciler altyapı kurmak istedikleri güzergahta başka bir işletmecinin boru, kanal, göz vb. pasif altyapı unsurlarının bulunması ve paylaşıma müsait olması halinde, söz konusu pasif altyapıları kullanmak suretiyle altyapı kurulumunu gerçekleştirebilmektedirler. İşletmeciler başka bir işletmecinin altyapısının bulunmadığı ya da tesis paylaşımının mümkün olmadığı bölgelerde geçiş hakkı almak suretiyle kendi pasif altyapılarını kurabilmektedir. Bu şekilde, kaynakların etkin kullanılması, mükerrer yatırımların önüne geçilebilmesi, ayrıca kazı yapılmasına gerek kalmaması nedeniyle maliyet avantajı sağlanmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, mükerrer yatırımların önüne geçilmesi ve daha düşük maliyetle şebeke kurulmasına olanak tanıması beklenen tesis paylaşımı sürecinin daha etkin şekilde yürütülmesini teminen Elektronik Haberleşme Altyapı ve Bilgi Sistemi (EHABS) kurulmuş ve 21/01/2019 tarihinde faaliyette geçmiştir. "Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde EHABS; "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin altyapılarına ilişkin bilgilerin kaydedildiği sistem" olarak tanımlanmaktadır. Tesis paylaşımı başvuruları doğrudan EHABS üzerinden gerçekleştirilmekte, EHABS üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde tesis paylaşımına uygun bir altyapı bulunması durumunda işletmeciler tesis paylaşımına yönlendirilmekte, uygun altyapı bulunmaması durumunda ise, işletmeciler, Bakanlığa geçiş hakkı başvurusunda bulunabilmektedirler. Altyapı kurulmak istenilen güzergahta başka bir işletmecinin altyapısının bulunmasına rağmen tesis paylaşımı yapılmasının mümkün olmadığının ortaya konulması durumunda da, yine işletmeciler tarafından Bakanlığa geçiş hakkı başvurusunda bulunulabilmektedir.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasların 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, müşteri bağlantısı kurulacak 400 metre ve altı altyapılarda öncelikle EHABS üzerinden tesis paylaşımı başvurusu yapılacak, talep edilen lokasyonda tesis paylaşımına uygun altyapı bulunmaması durumunda, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı başvurusu yapmadan, doğrudan geçiş hakkı sağlayıcısına kazı başvurusu yapılabilecektir. Bununla birlikte, lokasyonda bir altyapı bulunması durumunda, bu süreci devam ettirmek gerekecek, ancak süreç içerisinde başarısız olunması durumunda, dava konusu Kurul Kararı uyarınca, işletmeci yine GHS'ye kazı başvurusu yapabilecektir. Başka bir deyişle, Usül ve Esasların 8. maddesinin 1. fıkrası ile, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği düzenlenirken, dava konusu Kurul kararı ile de, tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun işletmeciye bildirilmemesi veya ilave çalışma yapılması gerektiğinin bildirilmesi durumları için, işletmeciye kolaylık sağlamak amacıyla, işletmecinin geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanınmış, bu şekilde 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için yapılacak altyapı çalışmalarında, işletmecilerin hızlıca altyapı kurabilmelerinin önünün açıldığı anlaşılmıştır. Böylece, var olan altyapıda bir problem olmadığı durumlarda, tesis paylaşımı yapılması önceliği devam ettirilerek mükerrer yatırımların önüne geçilmesi, altyapının tesis paylaşımına uygun olmadığı yerlerde de süre kaybı yaşamadan yeni bir altyapı kurulmasının hedeflendiği görülmektedir.
Öte yandan, dava konusu Kurul Kararı ile, işletmecilere ilave bir koşul veya yükümlülük getirilmemiş, belirli koşulların oluşması halinde tesis paylaşımı ile geçiş hakkı arasında tercih yapma hakkı tanınmıştır. İşletmecilerin kendi altyapısı üzerinden hizmet sunmasının; işletmecilerin altyapı üzerindeki kontrolünü artırarak, abonelere sunulan hizmetin kalitesini yükseltebileceği, ilaveten işletmecilerin bakım, onarım gibi faaliyetlerini kolaylaştırabileceği gibi fiber altyapının ülke geneline yayılmasını ve tüketiciler yönünden işletmeci alternatiflerinin çeşitlenmesini sağlayabileceği söylenebilir ise de; tesis paylaşımına öncelik verilmesi ilkesinin benimsenmesi ile de, aynı iş için farklı zamanlarda ayrı kazılar yapılmasının önleneceği, böylece ekonomik ve zaman açısından tasarruf sağlanacağı, ilk kazı ile bakım ve onarım masraflarının daha düşük maliyetlerle diğer firmalara ulaştırılması sonucunda tüketicilerin menfaat sağlayacağı dikkate alındığında, tesis paylaşımına öncelik verilmesinde kamu yararı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç itibariyle, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması, kaynakların etkin kullanılması hususları dikkate alınarak, gerek uluslarası düzenlemelerde, gerekse 5809 sayılı Kanunda, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ilkesinin benimsendiği ve bilahare sektördeki gelişmeler ve yaşanan sıkıntılar dikkate alınarak tesis paylaşımı ve ortak yerleşim önceliği kuralına aykırılık oluşturmayacak şekilde, işletmecilere altyapı kurulumları için istisna sağlanarak, yer etüdü sürelerinin kısaltılması suretiyle iyileştirmeler yapıldığı ve mükerrer yatırımların önüne geçilmesi ve tekraren kazı yapılmasının önlenmesine yönelik olan Kurul kararının tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/05/2023 tarihinde, davacı vekili Av. … ile davalı idare vekili Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 23/05/2023 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülmekle dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın 12/08/2021 tarih ve 51428 sayılı yazısı ile; "5809 sayılı Kanun'un 24. maddesi ve Bakanlık tarafından hazırlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasına yer verilerek, Bakanlık tarafından işletmecilerin, son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki altyapı kurulumları için geçiş hakkı işlemleri kapsamında bir istisna sağlandığı, ancak aynı madde kapsamında bu durumda tesis paylaşımın mümkün olması hâlinde tesis paylaşımına öncelik verilmesinin gerektiği yer aldığı, diğer taraftan, tesis paylaşımı sürecine ilişkin düzenlemelerin Kurum tarafından yapıldığı, EHABS'ın faaliyete geçirilmesinin ardından işletmeciler tesis paylaşımı başvurularını EHABS üzerinden gerçekleştirdiği ve EHABS tarafından yapılan değerlendirme neticesinde uygun altyapı olduğunun tespit edilmesi durumunda altyapı sahibi ilgili işletmeciye yer etüdü başvurusunda bulunabildiği, hâlihazırda yürürlükte olan ilgili referans teklif kapsamında 400 metre ve altı başvurularda yer etüdünün 30 gün içerisinde tamamlanması gerektiği, ancak bazı durumlarda başvuru yapılan güzergâhta yer etüdü yapılabilmesi için altyapıda ilave çalışmalar yapılmasının gerekebildiği, bu durumda söz konusu çalışmalar tamamlanana kadar yer etüdü süresinin durdurulduğu, söz konusu ilave çalışmaların başlayabilmesi için ruhsat ve/veya izin alınması gerektiği durumlarda da söz konusu işlemler için 3 aydan daha uzun süre gerekmesi hâlinde tesis paylaşımı başvurusunun iptal edildiği, yer etüdü yapılabilmesi için yapılan ilave çalışmalar kapsamında, ruhsat ve/veya izin alındığı durumlarda ise altyapı sahibi işletmeci tarafından ilave
çalışmaların tamamlanmasını müteakip yer etüdü çalışmaları kaldığı yerden devam ettirildiği, 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvuruları için, yapılan yer etüdü sonrasında devam ettirilen tesis paylaşımı sürecinde altyapıda bir sorunla karşılaşılmaması durumunda 75 gün içerisinde tesis paylaşımının gerçekleştirilmesi beklenmekte iken, altyapıda göçük ve benzeri bir sorunla karşılaşılması durumunda ise söz konusu sürenin daha da uzayabildiği, Bakanlık tarafından ilgili mevzuatta son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı altyapı kurulmalarına ilişkin tanınan istisna da göz önüne alınarak, elektronik haberleşme altyapılarının daha hızlı ve daha düşük maliyetlerle kurulabilmesi, son kullanıcılara daha kaliteli hizmet sunulabilmesi ve ülkemizin 2023 yılı hedeflerine ulaşabilmesinin önünün açılabilmesi amacıyla, sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 m ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla; tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılması gerektiğinin başvuran işletmeciye bildirilmesi durumlarında tesis paylaşımına başvuran işletmecilerin talebi hâlinde ilgili geçiş hakkı mevzuatı kapsamında işlem tesis edebilmesine olanak tanıyacak bir düzenleme yapılmasının gerektiğinin değerlendirildiği, bu çerçevede, yer verilen düzenleme önerisine yönelik olarak Bakanlık görüş ve değerlendirmelerine ihtiyaç duyulduğu"ndan Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne gereği için gönderilmiştir. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün bila tarih ve 51642 sayılı yazısında Kurumun düzenleme önerisinin uygun olduğu değerlendirmesine yer verilmiştir.
Bunun üzerine, dava konusu 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı Kurul kararında, "Elektronik haberleşme hizmetlerinin arzı ile yeni yatırımların özendirilmesi, son kullanıcılara daha kaliteli hizmet sunulabilmesi ve ülkemizin 2023 yılı hedeflerine ulaşabilmesinin önünün açılabilmesi amacıyla, tesis paylaşımı başvurularının etkin ve hızlı bir şekilde sonuçlandırılabilmesini teminen; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 19, 22 ve 24. maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 11. ve 15. maddeleri, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 5., 6. ve 7. maddeleri, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar’ın 8. maddesi, Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in 2. ve 9. maddeleri ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde;
1. Sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla,
a. Tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya
b. Tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılması gerektiğinin başvuran işletmeciye bildirilmesi durumlarında, tesis paylaşımına başvuran işletmecilerin talebi hâlinde tesis paylaşım süreci ilerletilmeden veya sürecin bitmesi beklenmeden ilgili geçiş hakkı mevzuatı kapsamında işlem tesis edebilmesi,
2. İşbu Kurul kararının;
a. Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS)’nde ihtiyaca binaen yapılacak sistemsel geliştirmeler/değişiklikler göz önünde bulundurularak; 01/11/2021 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi,
b. Kurumumuz internet sayfasında yayımlanması" hususlarına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)” konulu, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş olup; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması", "Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi", "Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi" ve "Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması"nın sayıldığı; "Bakanlığın görev ve yetkileri" başlıklı 5. maddesinde, Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin görev ve yetkileri arasında, elektronik haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmetlerinin; teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesini sağlamaya yönelik politikaları belirlemek olduğunun belirtildiği; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak", "İşletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak", "Ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında yer aldığı kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim" başlıklı 17. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "(1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hâllerde Kurum, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebilir. (2) Kurum, işletmecilere kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında, başta fiziksel ortak yerleşim olmak üzere her türlü ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebilir. Kurumca öngörülmesine rağmen işletmecilerin ortak yerleşim tarifelerini maliyet esaslı belirlememesi ve bu durumun tespit edilmesi hâlinde, Kurum ortak yerleşim tarifelerini; maliyetleri, uluslararası uygulamaları ve/veya rayiç bedelleri uygun olduğu ölçüde dikkate alarak belirler."; "Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurumun onayına sunmakla yükümlüdürler. (2) Kurum, bu Kanunun 4'üncü maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir."; "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, (1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği" başlıklı 24. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması hâlinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir." kuralları yer almıştır.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde, "Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar", "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri" "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket", "Kullanım onayı: İşletmecinin, geçiş hakkı talep ettiği güzergahı kullanması ve güzergah üzerinde bulunan GHS’lere başvurması için Bakanlıktan alması gereken izin", "Taraflar: İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı", "Tesis paylaşımı: Elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dahil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılmasını veya paylaşılması" olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, "Geçiş hakkı uygulamasında; (a) Ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, (b) Etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, (c) Geçiş hakkı taleplerinin yasal süre içerisinde cevaplanması, (ç) İlgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, (d) Taleplerin teknik açıdan mümkün,ekonomik açıdan orantılı ve makul olması, (e) Tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, (f) Geçiş hakkının kullanımının taşınmaza kalıcı zarar vermemesi ve geçiş hakkı sağlayıcısının bu taşınmazın üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmaması, (g) Çevre, tarihieserler, kültür ve tabiat varlıklarının korunması, şehir ve ülke planlamacılığından kaynaklanan özel koşulların göz önünde tutulması, ilkeleri esas alınır. Geçiş hakkı başvurularının değerlendirilmesinde ve uygulanmasında; milli savunma, milli güvenlik, kamu düzeni gerekleri ve acil durum ihtiyaçları ile 18/12/1981 tarihli ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu ve diğer özel kanunlardan kaynaklanan sınırlamalar saklıdır"; "Başvuru ve değerlendirme" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır. (2) Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek-2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur. (3) Aynı güzergah ve aynı taşınmaz için yapılan geçiş hakkı talepleri, başvuru sırasına göre değerlendirilir. (4) Bakanlığa yapılan başvurular, 5 inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir. (5) Değerlendirme sürecinde işletmeciler, Bakanlık tarafından talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi eksiksiz ve gecikmeden vermek zorundadırlar. (6) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayının verilmemesi durumunda işletmeci gerekçeleri ile birlikte bilgilendirilir. (7) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır: (a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak altyapıya ilişkin proje dosyası ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı belgeleri yer alır. (b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek-2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir. Geçiş hakkı talebinin reddedilmesi durumunda yapılan bildirimde red gerekçeleri açıkça belirtilir."; "Kapasite planlaması" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İşletmeci, geçiş hakkı talep edilen güzergâh üzerinde altyapı tesisinin kapasite planlamasını yaparken Bakanlığın strateji ve politikalarını da göz önünde bulundurur. Bakanlık tarafından aksi belirtilmediği sürece, işletmeci, en az kendi ihtiyacını karşılayan altyapı kadar bir altyapıyı diğer işletmeciler için de kurmak zorundadır." kuralları yer almıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Referans erişim teklifleri ve şeffaflık" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür. (3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1’de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kuruma gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kuruma gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur. (4) Kurum, 5'inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler. (6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler.; "Tesis paylaşımı" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hallerde Kurum; çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ve bu kapsamda yapılacak düzenlemelerin rekabet üzerindeki etkileri ile 8'inci maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen hususları dikkate alarak ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşma yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, bu maddenin uygulama esaslarını yapacağı düzenlemelerle belirler. (3) 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 17'nci maddesi kapsamında radyo ve televizyon yayınlarını da içeren her türlü yayının belirlenmiş emisyon noktalarından yapılabilmesini teminen ortak anten sistem ve tesisleri kurulmasına yönelik düzenlemelerde yer alan hükümler saklıdır." kuralları yer almıştır.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar"ın "Genel Hükümler” başlıklı 8. maddesinde, "(1) İşletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 m ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek yoktur. Bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılır. Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir. (2) Birinci fıkradaki durumlarda; işletmeci, geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla GHS'ye başvuruda bulunur. (3) Kullanım onayı talep edilen bir güzergahta, Yönetmeliğin 7'nci maddesine göre diğer işletmecilerin kullanması için kurulmuş/kurulacak bir elektronik haberleşme altyapısı ve/veya şebekesi bulunması halinde, tesis paylaşımı yükümlülüğü olmasa bile, Bakanlık, işletmecilerin tesis paylaşımı için ticari olarak anlaşmalarına yönelik tavsiyede bulunabilir. (4) İşletmeci, birinci fıkradaki güzergahlarda altyapı kurulumunun tamamlamasını müteakip 30 gün içinde, güzergahı gösteren .kmz ve .dwg uzantılı dosyaları kapasite bilgilerini de içerecek şekilde tek yazımlık CD/DVD içerisinde Bakanlığa verecektir. (5) İşletmeci, Bakanlıkça kullanım onayı verilen güzergahta değişiklik olması durumunda, altyapı kurulumunun tamamlamasını müteakip 30 gün içinde, güzergahı gösteren .kmz ve .dwg uzantılı dosyaları kapasite bilgilerini de içerecek şekilde tek yazımlık CD/DVD içerisinde Bakanlığa verecektir." kurallarına yer verilmiştir.
02/12/2010 tarih ve 27773 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında, "Bu Tebliğin 9'uncu maddesinin 1'inci fıkrası saklı kalmak kaydıyla, ilgili pazar analizinin, referans erişim teklifinin veya erişim yükümlülüğü öngören bir Kurul Kararı’nın konusu olmadığı takdirde bir ortak yerleşim ve tesis paylaşımı talebinin karşılanması bu Tebliğin kapsamı dışındadır."; "Tesis paylaşımı yükümlülüğü" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabilen işletmeciler tesis paylaşımı yükümlüsüdür. (2) Tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak; teknik imkânsızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkânının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından objektif kriterlerle kanıtlanması halinde Kurum, söz konusu talebe özgü olmak kaydıyla tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 17. maddesinde, bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hâllerde Kurum'un, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebileceği, Kurum'un, işletmecilere kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında, başta fiziksel ortak yerleşim olmak üzere her türlü ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurumca öngörülmesine rağmen işletmecilerin ortak yerleşim tarifelerini maliyet esaslı belirlememesi ve bu durumun tespit edilmesi hâlinde, Kurum'un ortak yerleşim tarifelerini; maliyetleri, uluslararası uygulamaları ve/veya rayiç bedelleri uygun olduğu ölçüde dikkate alarak belirleyeceği; aynı Kanun'un 24. maddesinde de, geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması hâlinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verileceğinin öngörüldüğü; anılan maddenin gerekçesinde, "Herhangi bir taşınmaz üzerinde tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yükümlüsü bir işletmeciye ait bir altyapının bulunması hâlinde, sonraki işletmecinin geçiş hakkı talebinde bulanmak yerine öncelikli olarak yükümlü işletmeci ile tesis paylaşımına gitmesi, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanımını sağlamasının yanısıra tam ve etkin rekabetin önündeki engelleri önemli ölçüde ortadan kaldıracaktır. Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yeni işletmecilerin pazara giriş maliyetlerini azaltırken tek geçiş hakkı sahibi olan yasal zorunlu işletmeciye de ek gelirler sağlamaktadır. Bu kapsamda, yeni bir elektronik haberleşme altyapısı kuracak olan işletmeci, geçiş hakkı işlemlerine başlamadan önce tesis paylaşımı ve ortak kullanım fırsatlarını araştırmalıdır. AB mevzuatında da yer alan bir husus olan tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin, öncelikli olması gerektiği düşünülerek bu madde tanzim edilmiştir." açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.
Ayrıca, AB Çerçeve Direktifi'nin 12. maddesinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına yönelik düzenlemelerin bulunduğu; buna göre yetkili otoritelerin tesislerin paylaşımını teşvik etmesi, çevrenin, kamu sağlığının, kamu güvenliğinin veya çevre ve şehir planlamacılığının gerektirmesi durumunda ortak yerleşim ve tesis paylaşımını zorunlu kılacak düzenlemeler yapması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu bağlamda, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla hazırlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in dava konusu 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesine uyumlu olarak geçiş hakkı uygulamasında esas alınacak ilkeler arasında tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi düzenlemesinin yer aldığı, yine Usul ve Esaslar'ın dava konusu 8. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı ve Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, birinci fıkradaki durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla geçiş hakkı sağlayıcısına başvuruda bulunacağına yer verildiği görülmüştür.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin yeni altyapı kurabilmelerinin tesis paylaşımı ve geçiş hakkı düzenlemeleriyle gerçekleştirildiği, işletmecilerin altyapı kurmak istedikleri güzergâhta başka bir işletmecinin boru, kanal, göz vb. pasif altyapı unsurlarının bulunması ve paylaşıma müsait olması hâlinde tesis paylaşımı düzenlemeleri kapsamında söz konusu pasif altyapıları kullanmak suretiyle altyapı kurulumunun mümkün olduğu, işletmecilerin başka bir işletmecinin altyapısının bulunmadığı ya da tesis paylaşımının mümkün olmadığı durumlarda geçiş hakkı alarak kendi pasif altyapılarını tesis edilebileceği, işletmecinin kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı, bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği, bu durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla geçiş hakkı sağlayıcısına başvuruda bulunacağı; diğer taraftan, davalı Kurum tarafından, mükerrer yatırımların önüne geçilmesi ve daha düşük maliyetle şebeke kurulmasına olanak tanıması beklenen tesis paylaşımı sürecinin daha etkin bir şekilde yürütülmesine teminen EHABS'ın kurulması, faaliyete geçirilmesi, tesis paylaşımına ilişkin iş ve işlemlerinin etkinliğinin arttırılması çalışmaları kapsamında 13/09/2017 tarih ve 2017/DK-ETD/265 sayılı Kurul kararının alındığı; 13/09/2017 tarih ve 2017/DK-ETD/265 sayılı Kurul kararında, tesis paylaşımı başvurusunda bulunacak işletmecilerin öncelikle Kurum'a başvurması gerektiğine yer verildiği, bu kapsamda bir süre tesis paylaşımı başvuruları işletmecilerin EHABS kapsamında Kurum'a sunulan bilgiler çerçevesinde ilgili lokasyonda altyapı olup olmadığı bilgisinin işletmecilere yazıyla bildirildiği, sonrasında ise 21/01/2019 tarihinde EHABS'ın işletmecilerin kullanımına açıldığı, EHABS üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde tesis paylaşımına uygun bir altyapı bulunması durumunda işletmecilerin öncelikle tesis paylaşımına başvurması gerektiği, ayrıca altyapı kurulmak istenilen güzergahta başka bir işletmecinin altyapısı bulunmasına rağmen, tesis paylaşımı yapılmasının mümkün olmadığının (gözlerin dolu olması, çalışma yapılmak istenilen altyapı için gerekli ruhsat/iznin 3 ay içerisinde alınamaması gibi) ortaya çıkması durumunda yine işletmeciler tarafından Bakanlığa geçiş hakkı başvurusunda bulunulabildiği, Türk Telekom Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi (ReTPAFT)'nde tesis paylaşımı sürecine ilişkin süreler, ücretler ve hizmet seviyesi taahhütlerinin belirtildiği, buna göre yerleşik işletmeciye yapılacak 10 km'lik bir tesis paylaşımı başvurusunun, başvuru yapılan güzergâhta ekstra bir çalışma yapılmasına gerek olmadığı durumlarda azami 110 gün içerisinde sonuçlandırılabildiği, ancak tesis paylaşımı süreleri, mevcut altyapıda sorunlarla karşılaşılması durumunda yer etüdü aşamasında ve/veya kablo kurulumu aşamasında kesintiye uğradığı ve sorunların giderilmesine yönelik çalışmaların bitirilmesinin beklenildiği, menholleri temizlenmesi, mevcut yeraltı güzergâhında göçük tespit edilmesi durumunda göz tamiri, menhol/ek odası boğazının alçaltılması/yükseltilmesi vb. benzer çalışmalar yapılmasının gerekmesi durumunda tesis paylaşımının süresini uzatabildiği, yeraltı güzergâhında göçük tespit edilmesi hâlinde yeniden kazı yapılmasının gerektiği, izin ve ruhsat süreçleri, kazı mevsimi olmaması gibi hususlar süreci uzatabildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, Bakanlık tarafından ilgili mevzuatta son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı son kullanıcı müşteri bağlantı güzergâhları için yapılacak altyapı kurulumlarına ilişkin tanınan geçiş hakkına ilişkin istisna da göz önüne alınarak, elektronik haberleşme altyapılarının daha hızlı ve daha düşük maliyetlerle kurulabilmesi, son kullanıcılara daha kaliteli hizmet sunulabilmesi ve ülkemizin 2023 yılı hedeflerine ulaşabilmesinin önünün açılabilmesi amacıyla, sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla tesis edildiği beyan edilmiştir.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, son kullanıcı müşteri bağlantısı için kurulacak 400 metre ve altı altyapılarda talep edilen lokasyonda tesis paylaşımına uygun hiçbir altyapı bulunmaması durumunda, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı başvurusu yapmadan doğrudan belediyelere kazı başvurusu yapabilmelerinin mümkün olduğu, ancak altyapı kurulacak olan lokasyonda bir altyapı bulunması durumunda tesis paylaşımı süreçlerinin tamamlanması gerektiği, işletmeciler ancak tesis paylaşımının sonraki aşamalarda olumlu sonuçlanmaması durumunda, belediyelere kazı başvurusu yapabilecekleri, özellikle bazı durumlarda başvuru yapılan güzergâhta yer etüdü yapılabilmesi için altyapıda ilave çalışmalar yapılmasının gerekebildiği, bu durumda söz konusu çalışmalar tamamlanana kadar yer etüdü süresinin durdurulduğu, ReTPAFT'ta söz konusu ilave çalışmaların başlayabilmesi için ruhsat ve/veya izin alınması gerektiği durumlarda da söz konusu işlemler için 3 aydan daha uzun süre gerekmesi hâlinde tesis paylaşımı başvurusunun iptal edilmesinin düzenlendiği, yer etüdü yapılabilmesi için yapılan ilave çalışmalar kapsamında, ruhsat ve/veya izin alındığı durumlarda ise altyapı sahibi işletmeci tarafından ilave çalışmaların tamamlanmasını müteakip yer etüdü çalışmalarının kaldığı yerden devam ettirildiği, 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvuruları için, yapılan yer etüdü sonrasında devam ettirilen tesis paylaşımı sürecinde altyapıda bir sorunla karşılaşılmaması ve başvuran işletmecinin gerekli ücreti hemen ödemesi durumunda ReTPAFT kapsamında 75 gün içerisinde tesis paylaşımının gerçekleştirilmesinin beklenildiği, altyapıda göçük ve benzeri bir sorunla karşılaşılması durumunda ise söz konusu sürenin daha da uzayabildiği, bu kapsamda dava konusu Kurul kararının alındığı görülmüştür.
Dairemizin 23/05/2023 tarihli ara kararıyla, "davacı vekilinin 09/05/2022 ve 13/04/2023 tarihli dilekçelerinde, dava konusu Kurul kararının uygulamada ne gibi bir fark yarattığı, süreleri kısaltıp kısaltmadığı, başvuruları artırıp artırmadığı, ne kadar başvuruya etki yaptığı, düzenleme öncesi ve sonrası verilerle karşılaştırmalı olacak şekilde, güncel verileri içerir bir analiz, veri kümesinin istenilmesi gerektiği beyan edildiğinden, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden davalı idareden, tesis paylaşımı başvurularının etkin ve hızlı bir şekilde sonuçlandırılabilmesini teminen alınan dava konusu Kurul kararının yürürlüğe girdiği 01/11/2021 tarihinden sonra, 400 metre ve altı tesis paylaşımına ilişkin süreçlerin dava konusu işlemden önceki uygulamalara göre daha kısa sürede sonuçlanıp sonuçlanmadığı, ne kadar başvuruya etkisinin bulunduğu, düzenleme öncesi ve sonrası başvurulara yönelik sürelere ilişkin veriler tespit edilerek, bu kapsamda eski ve güncel verilerin yer aldığı tablo ile konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine" karar verilmiştir.
09/08/2023 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren davalı idarenin cevabi yazısında, "söz konusu ara kararının Kurum'un görev ve sorumluluk alanı kapsamında incelenerek ihtisas birimi tarafından oluşturulan görüşlerin ekte gönderildiği, bu yazı incelendiğinden, ilgili mevzuat gereği, altyapı kurmak isteyen bir işletmecinin öncelikle EHABS üzerinden tesis paylaşımı başvuru yapması ve tesis paylaşımı süreçlerini tamamlayarak altyapı kurması ya da altyapı kurulması istenilen güzergâhta tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması durumunda öncelikle Bakanlığa başvuru yapılarak geçiş hakkı süreçlerini işleterek kendi altyapısını kurabilmesi mümkün olduğu, ancak kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracak 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhlar için işletmecilerin yine öncelikle tesis paylaşımı başvurusu yapmak kaydıyla, tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması veya anılan Kurul kararında yer verilen hususların oluşması durumunda geçiş hakkı sağlayıcısına doğrudan başvuru yaparak kendi altyapılarını kurabilmeleri mümkün olduğu, bu kapsamda Kurum'dan istenilen verilere yönelik EHABS üzerinden iletilen 400 metre ve altındaki tesis paylaşımı başvurularına ilişkin veriler yer aldığı, Mahkemeye sunulmak üzere/derlenen verilerdeki en eski talep oluşturma tarihi 11/02/2019, en yeni tarihli talep oluşturma tarihi ise 28/07/2023 olduğu, söz konusu veriler değerlendirilirken yakın zamanda oluşturulan taleplerin henüz sonuçlanmamış olabileceği de göz önünde bulundurulması gerektiği;
400 Metre ve Altı
11/02/2019-31/10/2021
tarihleri arasında
01/11/2021-28/07/2023
tarihleri arasında
Başvuru Sayısı
4,83/gün
16,75/gün
Geçiş Hakkına Yönlendirilen Başvuru Sayısı
3,24/gün
12,12/gün
Geçiş Hakkına Yönlendirilenlerin Başvuruların Yönlendirilme Süresi (Ortalama)
31 gün
17 gün
Gerçekleşen Tesis Paylaşımı Sayısı
0,27/gün
0,22/gün
Gerçekleşen Tesis Paylaşımlarının Tamamlanma Süresi (Ortalama)
202 gün
161 gün
Not: Başvuru sayılarının gün başı verilmesinin sebebi belirtilen tarihler arasındaki gün sayılarının farklı olmasıdır.
27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı Kurul kararının değerlendirilmesini kapsamında yukarıda yer alan veriler incelendiğinde, işletmeciler tarafından yapılan 400 metre ve altı altyapı kurulumları için yapılan tesis paylaşımı başvuru sayısının söz konusu Kurul kararının sonrasında önemli ölçüde arttığı, Kurul kararından önce 400 metre ve altı altyapı kurulumları için 202 gün olan ortalama tesis paylaşımı tamamlanma süresinin söz konusu Kurul kararından sonra 161 güne düştüğü, yine Kurul kararından önce 400 metre ve altı altyapı kurulumları için bir işletmecinin ortalama olarak 31 günlük bir sürede geçiş hakkı süreçlerine yönlendirilmesi söz konusu iken, Kurul kararından sonra işletmecilerin altyapı kurulumu için ortalama 17 günlük bir sürede geçiş hakkı sürecine yönlendirildiği, alınan kararın yürürlüğe girmesinden sonra geçiş hakkına yönlendirilen başvuru sayısında önemli bir artış söz konusu iken gerçekleşen tesis paylaşımı sayılarında ise bir azalmanın söz konusu olduğu, bu durumun anılan Kurul kararında tesis paylaşımı süreçlerinde ilave bir maliyet çıkması ya da yer etüdü sürecinin uzaması gibi nedenlerle işletmecinin ilave maliyete ya da ilave süreye katlanmak istememesi hâlinde işletmecilere tesis paylaşımı süreçlerini devam ettirme ya da çok uzun süreler beklemeden geçiş hakkına geçebilme imkânı tanımasından kaynaklandığının değerlendirildiği, bu kapsamda, alınan Kurul kararının yürürlüğe girmesinden sonra gerek ortalama tesis paylaşımı tamamlanma sürelerinde yaşanan azalma, işletmecilerin kendi ticari kararları doğrultusunda sorun yaşanan tesis paylaşımı başvurularında geçiş hakkına daha kısa sürede geçebilmeleri nedeniyle, dava konusu kararın ülkemizdeki 400 metre ve altı telekomünikasyon altyapı kurulumlarının daha kısa sürede gerçekleştirilmesine olanak tanındığı" belirtilmiştir.
Bu bağlamda, dava konusu Kurul kararının uygulamada ortaya çıkan tesis paylaşma sürecinde meydana gelen süreleri kısaltmaya yönelik olarak düzenlendiği, Dairemizin ara kararı üzerine verilen cevabi yazıda da söz konusu sürelerin kısalma doğrultusunda eğilim gösterdiği, dolayısıyla işletmecilerin lehine olacak şekilde, tesis paylaşımı sürecini kısaltmaya yönelik olarak, hem 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinde belirtilen tesis paylaşma sürecinin öncelikli olarak işletileceği, hem de bu maddeye aykırı olmayacak şekilde tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvuru sahibi işletmeciye bildirilmesi durumlarında başvuru sahibi işletmecinin talebi hâlinde tesis paylaşım süreci ilerletilmeden veya sürecin bitmesi beklenilmeden geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanıyacak şekilde işletmeciler için bir seçimlik bir hak verildiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, tesis paylaşımına yönelik olarak davalı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun iş ve işlemlerine uymayan yükümlü işletmeciler hakkında 5809 sayılı Kanun ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nde belirtilen fiiller çerçevesinde idari yaptırım kararı tesis edilebileceğinden, davacının iddiasının aksine yükümlü işletmecilerin tesis paylaşımına yönelik rekabeti engelleyici hâl ve davranışlarını önleyici mekanizmanın bulunduğu da açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 02/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.